TUTELA 66654 República de Colombia ORLANDO CALDERÓN QUINACHA Corte Suprema de Justicia TUTELA 66654 República de Colombia ORLANDO CALDERÓN QUINACHA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 127 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por ORLANDO CALDERÓN QUINACHA, en contra del fallo de tutela proferido el 18 de marzo último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por EMGESA S.A., E.S.P., y el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, en actuación que comprende a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, Procuraduría Regional del Departamento del Huila y Alcaldía y Personería Municipales de la población de Gigante.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el actor que mediante Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le otorgó a la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía EMGESA S.A., E.S.P., licencia ambiental para adelantar el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” en los municipios de Garzón, Gigante, Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira, todos del Departamento del Huila.

Agrega que por virtud de tal permiso, EMGESA S.A., E.S.P., adquirió las obligaciones de implementar programas y proyectos para el reasentamiento y sostenibilidad de la población afectada, así como de vincular al proyecto a los diferentes grupos poblacionales tales como arrendatarios, mayordomos, paleros, areneros, partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas, pescadores y piscicultores, a través de planes de capacitación, participación y generación de ingresos.

No obstante, alega que el gremio de los maestros de obra –constructores- al que pertenece, fue discriminado al no haber sido reconocido y compensado por EMGESA S.A. E.S.P., tal como lo hizo con los paleros, areneros y volqueteros, pues resultó privado de la extracción de la materia prima para la realización de sus labores, razón por la cual no ha podido obtener ingresos para satisfacer su mínimo vital.

En consecuencia, considera que EMGESA S.A., E.S.P., ha incumplido las obligaciones socioeconómicas impuestas con ocasión de la licencia ambiental concedida para la construcción del proyecto hidroeléctrico, en desmedro de sus derechos fundamentales. En consecuencia, para su restablecimiento solicita se ordene a EMGESA S.A., E.S.P., inscribirlo en el censo para la población afectada por la construcción de la hidroeléctrica.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 12 de marzo del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela, notificó del trámite a las entidades accionadas y vinculó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, Procuraduría Regional del Departamento del Huila y Alcaldía y Personería Municipales de la población de Gigante. 2.

EMGESA S.A., E.S.P., sostuvo que durante los 5 meses que duró la realización del censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” (septiembre de 2009 a enero de 2010), todos los interesados tuvieron tiempo suficiente para lograr su inclusión en el mismo, debido a la amplia difusión que se hizo acerca del procedimiento a realizar.

En el mismo sentido, adujo que si el actor en 3 años no solicitó su inclusión como población afectada, es porque no ostenta tal calidad, pues sería ilógico que sufriendo un perjuicio por él tildado de irremediable, no se hubiera presentado antes a reclamar su protección. Igualmente, refirió que si el actor se dedica a la construcción, extraño resulta alegar la afectación de sus derechos por el cierre de zonas de extracción, si su oficio no es explotar materiales sino transformarlos, máxime por cuanto existen otras áreas de las cuales puede obtener materia prima.

Con todo, advirtió el incumplimiento del requisito de la inmediatez. 3. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales precisó que el censo de población afectada con el proyecto “El Quimbo” se divulgó por medios de comunicación a quienes pudieran estar interesados en participar del mismo, llegando incluso a ampliarse el término de inscripción hasta el 19 de febrero de 2010, concediéndose un plazo para recibir reclamaciones de quienes tuvieron inconvenientes con el respectivo listado.

Destacó que en el mes de septiembre de 2010 fue elaborado un listado adicional de personas afectadas, a partir de las correcciones y observaciones realizadas por las Juntas de Acción Comunal. Además, luego de haberse protocolizado en escritura pública los resultados del referido empadronamiento, en febrero de 2011 fueron entregadas a los presidentes de las JAC y autoridades de control. 4.

La Defensoría del Pueblo – Regional Huila advirtió que EMGESA S.A., E.S.P., incumplió las obligaciones contraídas en la Resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, pues cuando se realizó el correspondiente censo no fueron convocadas las autoridades municipales mencionadas en dicha normativa, ni tampoco la Defensoría del Pueblo ni la comunidad afectada, tal como lo ratifica la Contraloría General de la República en documento del 23 de agosto de 2012 y la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 6 de noviembre del mismo año. Agregó que la acción se hace procedente en la medida que los habitantes del área de influencia del proyecto, si bien tienen mecanismos ordinarios a su disposición para hacer valer sus derechos, también es cierto que el tiempo en que los mismos tardarían en resolverse sería prolongado, afectándose de esa manera sus garantías constitucionales. 5.

La Procuraduría General de la Nación – Regional Huila – informó que en la entidad no cursa ninguna queja disciplinaria instaurada por el demandante. Así mismo, advirtió que con anterioridad, en una actuación similar a la ahora planteada, esa oficina del Ministerio Público desde el 21 de febrero de 2012 inició la acción preventiva No. 46 A – 2012 como seguimiento a la problemática generada con ocasión de la construcción del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”, razón por la cual en marzo del mismo año se realizaron visitas a los municipios afectados, contándose con la presencia de las autoridades locales y regionales, así como de miembros de la comunidad que intervinieron activamente.

En tal sentido, refirió que rendido el informe pertinente, el 10 de agosto de 2012 la Procuraduría Regional del Huila remitió a las alcaldías de Garzón, Paicol, Gigante y Agrado las solicitudes de inclusión elevadas por los afectados del proyecto, para el 19 de septiembre siguiente solicitar al Director de EMGESA S.A., E.S.P., adelantar el proceso administrativo orientado a la inclusión de dichas personas en el censo socioeconómico. 6.

La Personería Municipal de Gigante se limitó a referir su participación en las mesas temáticas de seguimiento al proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”, al igual que en las reuniones para ventilar lo concerniente a las personas no incluidas en el censo de población afectada. 7. El Tribunal de primera instancia denegó la solicitud de tutela.

En sustento, indicó que el actor tiene a su disposición otros medios o recursos de defensa judicial, eventos en los cuales el amparo no resulta procedente salvo cuando se utiliza como mecanismo transitorio, lo cual no aparece demostrado en este asunto. En efecto, sostuvo que el actor no probó haber peticionado a EMGESA S.A., E.S.P., o a alguna de las entidades accionadas su inclusión en el censo de población afectada con la construcción de la hidroeléctrica “El Quimbo”, razón por la cual resulta extemporáneo que transcurrido un lapso superior a 2 años desde que se efectuó el listado pretenda obtener los beneficios del mismo, máxime cuando no acreditó su condición de maestro de obra, tampoco que derive sus ingresos del área de influencia directa del proyecto y mucho menos que resida en dicho territorio.

En punto de la compensación económica, adujo que constituye una pretensión ajena al juez constitucional, conforme ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional. Finalmente, descartó la vulneración del derecho a la igualdad. 8. El accionante exteriorizó su inconformidad con el fallo. En ese sentido, adujo que el hecho de haberse presentado diferentes solicitudes de ciudadanos para ser incluidos en el censo poblacional por fuera del término estipulado por EMGESA S.A., E.S.P., no significa que las mismas no deban ser estudiadas y valoradas, pues con ello se desatienden circunstancias concretas de cada proceso y se genera una barrera para el cumplimiento de las obligaciones estatales de no afectar, desproporcionadamente, los intereses de particulares en beneficio de un fin general.

Seguidamente, reitera que el gremio de los constructores fue excluido de la participación en el proyecto sin justificación alguna. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Neiva.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

El libelista pretende a través de este medio de protección que se ordene a la empresa EMGESA S.A. E.S.P., lo incluya como población afectada directamente con el proyecto hidroeléctrica “El Quimbo”, tal y como se hizo con las personas que se desempeñan como paleros y areneros en el área de influencia directa, pues el gremio al cual él pertenece (construcción) no fue tenido en cuenta como población vulnerable y, por ende, se encuentra desprovisto de su único medio de trabajo.

En orden a resolver la impugnación, se tiene que el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda.

En el caso concreto, es incuestionable que la demanda constitucional se propone luego de transcurridos más de tres (3) años de ocurridos los hechos a los que se refiere el actor como vulneratorios de sus derechos. En efecto, tal y como lo expusieron las autoridades demandadas durante el curso de la presente acción constitucional, la empresa EMGESA S.A., E.S.P., realizó un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto “El Quimbo”, lapso más que suficiente para que las personas interesadas dieran a conocer su situación y fueran incluidas en el mismo.

Por tanto, debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo. Adicionalmente, ORLANDO CALDERÓN QUINACHA no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela. Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…”.

La anterior razón, se constituye en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el a quo. No obstante lo anterior, conviene indicar que en este evento la acción promovida refulge improcedente de conformidad con lo establecido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en la medida en que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa, administrativos y judiciales para la controversia de lo aquí noticiado.

Por un lado, tienen la posibilidad de agotar el trámite administrativo ante la Autoridad de Licencias Ambientales -ANLA-, pues es la entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que EMGESA S.A., E.S.P., ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la Licencia Ambiental del proyecto “El Quimbo”, imponiendo medidas preventivas tendientes a suspender la ejecución del proyecto o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de licencia ambiental, aplicables dentro del marco de la ley por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental, esto es, la Ley 1333 de 2009.

Luego, de resultarle desfavorable el resultado del mencionado trámite, puede acudir a la acción contencioso administrativa para la controversia de sus intereses. No obstante lo anterior, conviene indicar que de los medios probatorios incorporados a la tutela, tampoco está probado que el actor se encuentre en circunstancia apremiante que haga viable la intervención inmediata del juez constitucional, pues no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita.

Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional tampoco acredita que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas. No aportó prueba de ello; anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación. Su inconformidad deviene por no haber sido incluido dentro de la población vulnerable en la ejecución del proyecto “El Quimbo”, evento respecto del cual no se puede pregonar un eventual trato desigual, máxime cuando se observa que su no inclusión en el censo realizado con la finalidad de proteger a la población afectada con la ejecución del proyecto en mención, se debió a su propio descuido e incuria.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Corte Constitucional tiene discernido un término general de 6 meses para la interposición de la acción, sin que ello exima el análisis de cada caso particular, pues existen eventos en los cuales, en atención a varios factores, un lapso superior pueda satisfacer el cumplimiento del requisito de la inmediatez.

Entre las sentencias en las que se ha aplicado este criterio, pueden consultarse la T-022 de 2010, T-033 de 2010, T-079 de 2010, T-078 de 2010, T-101 de 2010, T-016 de 2009, T-316 de 2009, T-199 de 2009, T-315 de 2005, T-420 de 2009. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia Nº T-1. de 1992 � En este sentido, T – 430 de 2006. 8 15