CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 142 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante JULIO CESAR CONTRERAS MORALES, contra el fallo de tutela adoptado el 7 de marzo de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Doce Seccional – Unidad Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual –CAIVAS- de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JULIO CÉSAR CONTRERAS MORALES por intermedio de apoderado judicial promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y derecho de los niños que considera vulnerados por la Fiscalía Doce Seccional – Unidad Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual –CAIVAS- de Barranquilla.

En sustento de la demanda, refiere que la señora YURLEY FIGUEROA FERNÁNDEZ presentó denuncia, aduciendo que el 2 de marzo de 2012 su menor hijo fue víctima de abuso sexual por el accionante en calidad de padre y su actual cónyuge DIANA TROCHE en un baño del Colegió Americano, la cual correspondió conocer a la Fiscalía Doce Seccional, despacho que a pesar de tener suficientes elementos de juicio proporcionados por la defensa en mayo del mismo año, no ha dispuesto el archivo o la imputación para ejercer el derecho de defensa en sede judicial, no obstante las solicitudes que en tal sentido ha elevado.

Refiere, que como consecuencia de la investigación penal, el defensor de familia impuso medida cautelar restringiendo las visitas al menor “hasta cuando no se haya realizado la entrevista forense y dependiendo del experticio se revisará esta”, no obstante ante solicitud realizada por el apoderado judicial del padre del menor, desconociendo su propia decisión señaló que “ mientras no se resuelva su presunta responsabilidad en el injusto lamentablemente nos inhibe y frustra el querer satisfacer su bien” En tal sentido, asegura que el condicionamiento de las visitas a la resolución del asunto penal por parte de la Fiscalía agrava su situación en la medida del tiempo transcurrido sin emitir decisión, más aun cuando de los documentos y entrevistas aportadas al asunto, se encuentra probada la inexistencia de la conducta, por lo que solicita se ordene al ente acusador disponga el archivo de las diligencias penales o solicite audiencia de formulación de imputación. EL FALLO DE TUTELA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo, para cuyo efecto señaló que el término de instrucción no se encuentra vencido dentro de la investigación que se le sigue contra el accionante, si se tiene en cuenta que la denuncia fue interpuesta el 2 de marzo de 2012, por lo cual la Fiscalía tiene hasta dos años para concluir la instrucción -artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2004-.

De otra parte, no encontró que las actuaciones de la Fiscalía accionada hayan sido dilatorias o tendientes a afectar los derechos de JULIO CESAR CONTRERAS MORALES, por el contrario, dicho despacho viene desarrollando su programa metodológico recaudando sus propias elementos materiales probatorios o videncias físicas, para determinar el procedimiento a seguir, no obstante exhortó al despacho Fiscal para que agilice el agotamiento de las acciones tendientes a recaudar los elementos materiales probatorios suficientes para los fines pertinentes.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, en tanto afirma que si bien puede ser cierto que la Fiscalía todavía está en término para adoptar una decisión no por ello puede disponer del máximo tiempo señalado por la ley, cuando en el asunto obran suficientes elementos de juicio para que adopte decisión de cara al respeto de los derechos fundamentales del indiciado como del menor.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía Doce Seccional – Unidad Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual -CAIVAS- de esa misma ciudad.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

El amparo en el caso examinado se pretende frente a la mora imputada a la la Fiscalía Doce Seccional – Unidad Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual –CAIVAS- de Barranquilla, en el trámite impartido a la denuncia formulada por la señora YURLEY FIGUEROA FERNÁNDEZ contra el aquí accionante, despacho que según se reseñó, ha dilatado la actuación sin emitir decisión que defina la indagación preliminar.

Precisado lo anterior ha de decirse que ciertamente, la petición de amparo no procede, porque existen medios normales expeditos frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial, por manera que, la presencia de esas rutas concretas, entonces, elimina la viabilidad del amparo pues como se sabe, éste sólo puede ser utilizado ante la carencia de senderos ordinarios.

Al respecto, el artículo 56, numeral 7º de la Ley 906 de 2004 prevé como causal de impedimento, el hecho consistente en “Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada”. A su turno, el artículo 60 del mismo Estatuto señala que “ si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo”.

Así el asunto, es claro que si una de las partes considera que, por ejemplo, el fiscal o el juez ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre, puede acudir a la regulación señalada en el artículo acabado de citar y los siguientes, provocando el incidente correspondiente, con la consecuencia, entre otras posibles, de que si prospera la petición el asunto ingrese al despacho de otro funcionario para que se ocupe del asunto.

Igualmente, la persona que se siente afectada por la misma actitud se puede dirigir al juez disciplinario del funcionario (Consejo Seccional o Superior de la Judicatura) y formular la correspondiente queja, por ejemplo, por infracción a los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario -Ley 734 del 2002 -, con el fin de que sean tomados los correctivos establecidos en la misma legislación. Como se observa con facilidad, la ley otorga varios mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos dentro de la actuación penal, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala.

La Corte Constitucional frente al tema de la mora en la resolución de las decisiones judiciales tiene dicho: “…Así las cosas, distintas Salas de Revisión de esta Corporación han indicado que cuando el funcionario judicial concluye que la sobrecarga laboral le impide cumplir los términos procesales, de conformidad con la normatividad vigente, y en particular con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 270 de 1996, deberá “solicitar cuantas veces sea necesaria la intervención del órgano instituido para llevar el control del rendimiento de las corporaciones y demás despachos judiciales y a quien legalmente se le ha atribuido adoptar las medidas para descongestionar aquellos en los que se detecte dicha situación”, a fin de darle la oportunidad de hacer las averiguaciones pertinentes y de adoptar oportunamente las medidas orientadas a conjurar la dilación. Pero como quiera que la descongestión adquiere la plenitud de su sentido en el propósito de proteger los derechos fundamentales de los asociados, el juez también debe informar a las personas que esperan la adopción de resoluciones relativas a sus casos, “con precisión y claridad” acerca de “las circunstancias por las que atraviesa el despacho judicial y que impiden una resolución pronta de los procesos”, por cuanto el retraso no puede implicar una dilación indefinida del proceso ni la afectación del derecho del justiciable a una tutela judicial efectiva.

El conocimiento de las específicas condiciones que determinan la demora hace parte de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y le permiten al afectado reaccionar si lo estima pertinente y en la forma que considere adecuada, así como cumplir con los deberes que le atañen en cuanto parte o interviniente en el proceso e, incluso, brindar la colaboración que esté a su alcance en procura de contribuir a la solución del problema.

De esta manera, partes e intervinientes han de ser enterados de las gestiones que el despacho judicial cumple con la finalidad de sortear la congestión y, en un plano más personal e inmediato, el interesado tiene el derecho a recibir información referente a la cantidad de procesos que el despacho debe atender, al turno que le corresponde dentro de ese total, a las circunstancias que determinan la asignación de ese turno y al momento en que, de acuerdo con proyecciones fiables, podría ser adoptada la decisión que espera”.

Ahora bien, de los derechos de los niños, necesario se impone destacar que los derechos derivados del interés superior del niño y la protección a la familia, como institución básica de la sociedad, son postulados básicos de la Constitución Política de 1991, que obviamente pueden ser amparados por vía de tutela cuando quiera que resulten perturbados por la acción u omisión ilegal de las autoridades públicas.

Sin embargo, frente a situaciones generadas por los ciudadanos que ocasionen la restricción legítima de tales derechos por parte del Estado, como la restricción de las visitas como consecuencia del mandato administrativo adoptado por un defensor de familia para preservar la integridad del menor frente al presunto abuso denunciado, es evidente que la unión parental puede verse afectada, no obstante dicha restricción no comporta violación de ese derecho siempre que haya sido producto de una decisión reglada que sea razonable y justificada a proteger exclusivamente al menor y la que puede ser cuestionada por las acciones pertinentes.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que se confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � T-133A de 2007. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem.

LFRA. 16/7/a 13:43 C.R. P.