CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 66643 JHON JAIRO ROMERO ESTRADA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 66643 JHON JAIRO ROMERO ESTRADA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 127 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada, a través de apoderada, por el señor JHON JAIRO ROMERO ESTRADA, en contra de la sentencia de tutela proferida el 5 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, que negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Alcaldía de Montería y la Universidad de Pamplona.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La apoderada de JHON JAIRO ROMERO ESTRADA señaló que su poderdante se inscribió en el concurso dispuesto por la Comisión Nacional de Servicio Civil, mediante Convocatoria No.001 de 2005; superó satisfactoriamente las etapas y obtuvo el primer lugar para ser nombrado en el empleo de Auxiliar Administrativo, código 31224 de la Secretaría de Educación de la ciudad de Montería (Córdoba), de acuerdo con el listado publicado mediante Resolución No. 3454 del 9 de octubre de 2012, pero a pesar de que dicha lista cobró firmeza a partir del 2 de noviembre siguiente no se ha efectuado el nombramiento en carrera administrativa de su poderdante.

Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenar a las autoridades accionadas emitir el acto administrativo a través del cual cobre ejecutoria la lista de elegibles, y proceder al nombramiento de ROMERO ESTRADA. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 18 de marzo de 2013, el Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Penal, admitió la demanda y ordenó vincular a las autoridades accionadas. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, en su respuesta, aludió a la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que la tutela se dirige a cuestionar la legalidad de actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, y que comportan situaciones jurídicas de carácter personal derivadas de un concurso público.

Precisó que luego de la etapa de verificación de requisitos mínimos resultó como único aspirante admitido el señor ROMERO ESTRADA, por lo que en aplicación de la excepción a la prueba de análisis de antecedentes contenida en el Acuerdo 158 de 2011 se conformó la lista de elegibles para el empleo 31224, mediante Resolución 3454 del 9 de octubre de 2012.

Sin embargo, con ocasión a orden de tutela que dispuso la admisión del señor Néider Antonio Ariza Cantillo, se dejó sin efectos aquel listado y se procedió al análisis de antecedentes determinándose que el actor no cumplía con los requisitos mínimos por cuanto no acreditó los doce (12) meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo, situación que le fue informada a través de correo electrónico, concediéndole un término de dos (2) días para que presentara reclamación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 760 de 2005, lapso dentro del cual no hizo uso de ese derecho.

Agregó que los aspirantes a los concursos solo tienen una mera expectativa de ser incluidos en la lista de elegibles, sin ningún derecho adquirido; empero, como el aspirante accionante no acreditó en debida forma el cumplimiento de requisitos mínimos actualmente se encuentra excluido del proceso de selección. 3. La Universidad de Pamplona señaló la falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto en desarrollo del contrato interadministrativo 188 sólo actuó como operador logístico del concurso. 4.

El juez colegiado en mención negó por improcedente el amparo. Tras aludir a los hechos narrados por la Comisión accionada, indicó que el actor no controvirtió la decisión del 28 de febrero de 2013, a través de la cual se le indicó mediante correo electrónico su exclusión de la Convocatoria, luego no puede valerse de la tutela para dejar sin efectos dicha determinación, ni menos pretender revivir términos ya precluidos.

De otra parte, señaló que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr su nombramiento, y como no alegó circunstancia de la que se pueda predicar un perjuicio irremediable, no es posible la intervención del juez de tutela. 5. La apoderada de JHON JAIRO ROMERO ESTRADA impugnó la decisión de primera instancia. En sustento de su disenso indicó que el fallo del a quo (i) no se ajusta a los antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho;

(ii) no se garantiza el pleno goce del derecho al trabajo; (iii) se funda en consideraciones inexactas y; (iv) la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para la defensa del aludido derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Sincelejo. 2.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

La apoderada de JHON JAIRO ROMERO ESTRADA pretende, a través de este medio de protección constitucional, se ordene a las autoridades demandadas emitir acto administrativo a través del cual cobre ejecutoria la lista de elegibles, conformada mediante Resolución No. 3454 del 9 de octubre de 2012, y proceder al nombramiento de su poderdante en el cargo de Auxiliar Administrativo de la Secretaría de Educación de la ciudad de Montería (Córdoba), por haber ocupado el primer lugar.

De la respuesta y medios probatorios aportados al expediente constitucional por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se tiene que el empleo 31224 para el cual concursó ROMERO ESTRADA dentro de la convocatoria 001 de 2005, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se conformó la lista de elegibles a través de la aludida resolución, siendo el actor designado como único aspirante admitido, y por ello se dio aplicación a la excepción de la prueba de análisis contenida en el Acuerdo 158 del 3 de febrero de 2011.

No obstante, con ocasión de orden de tutela que dispuso la admisión del señor Néider Antonio Ariza Cantillo en el concurso, se dejó sin efectos aquel listado y se procedió al análisis de antecedentes, en desarrollo de lo cual se determinó que el participante no cumplía con los requisitos mínimos, puesto que no acreditó los doce (12) meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo.

Aquella situación, efectivamente, le fue informada a través de correo electrónico del 28 de febrero de 2013, en cuyo contenido le indicaron que podía efectuar la respectiva reclamación, a través del aplicativo http://201.234.78.18/Reclamaciones2/, dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de la publicación, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 12 del Decreto 760 de 2005; término dentro del cual no hizo uso de ese derecho.

En ese orden, como el actor desechó el mecanismo ordinario que tenía a su alcance, surge una clara incuria que no pueden pretender suplirla ahora a través de la acción de tutela, cual si se tratara de una instancia extraordinaria con la que se pudieran resarcir los daños causados con el propio descuido administrativo. Así pues, la omisión a la que alude en la tutela debe imputarse a la propia incuria del interesado y ello lleva a ratificar la improcedencia de este instituto de carácter residual y subsidiario que no fue creado, por demás, para suplir el actuar omisivo de los ciudadanos en general.

La decisión de no haber agotado los recursos legales respecto de la decisión de excluirlo del concurso, impide considerar al tutelante habilitado para acudir al amparo constitucional en relación con lo decidido por la Comisión demandada, pues este instituto de carácter residual y subsidiario no fue establecido para suplir los mecanismos procesales dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones administrativas.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna y adecuada los medios de defensa previstos en la ley, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional según el extracto que a continuación se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional". Es claro, entonces, que la demandante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos en su favor y no puede pretender suplirlos por vía del amparo constitucional que para ello no fue instituido, procurando remediar su propio descuido.

Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por las autoridades accionadas. No incorporó prueba de ello; anunció el desconocimiento de este axioma, sin que concretara hechos, ni aportara elementos de juicio que lo sustenten.

Lo dicho en precedencia permite a la Sala confirmar el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 61 cuaderno de primera instancia � Corte Constitucional, sentencia SU-111 de 1997 8 11