CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 66.636 HEYBER FABIÁN MARÍN TORRES Tutela Impugnación 66.636 HEYBER FABIÁN MARÍN TORRES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 151 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- frente a la sentencia proferida el 1 de marzo de 2013, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la tutela interpuesta por HEYBER FABIÁN MARÍN TORRES. Al presente trámite se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según el relato del actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, en Resolución 168 del 21 de febrero de 2012, adoptó la convocatoria 132 del mismo año, con el objeto de proveer, a través de concurso abierto de méritos, los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Indicó que se inscribió en ella y aprobó las siguientes pruebas: i) la escrita con un puntaje de 69.24, ii) la de personalidad cuyo resultado fue “ajustado” y, iii) el examen médico con clasificación de “APTO”. Mediante resoluciones No. 71 y 72 del 24 de enero de 2013, la CNSC fijó el listado de aspirantes para el curso de complementación y formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, en las cuales no aparece admitido.

HEYBER FABIÁN MARÍN TORRES presentó acción de tutela contra la entidad accionada ante la vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a los cargos públicos y a la igualdad, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, cumplió todas las etapas para continuar en el mismo. Adujo que aún no le han informado las razones por las que fue separado, a pesar de estar frente a un acto administrativo que pone fin a una actuación y que es susceptible de recursos.

Solicitó ordenar la inclusión en la lista de convocados al curso de Dragoneante del INPEC, de conformidad con lo previsto en la Convocatoria 132 de 2012. 2. Respuestas 2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- El Asesor Jurídico indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa destinados a controvertir el acto por medio del cual no fue incluido en el curso de complementación y formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, como lo son la acción de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el que el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela.

Adujo que no se puede pretender dejar sin efecto los procedimientos y reglas establecidas desde el comienzo en el marco de la Convocatoria 132 de 2012, específicamente, respecto del Acuerdo 168 de 2012, sobre el cual se conformó el listado de admitidos al curso de formación y el de complementación, con los concursantes que ocuparon un orden meritorio.

Refirió que los participantes del concurso no ostentan un derecho adquirido a obtener el empleo público, ya que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen con los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección. Señaló que para el curso de complementación de varones existen 500 vacantes, cuyo límite de aspirantes admitidos fue de 750, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del referido Acuerdo.

Reseñó que el actor obtuvo un puntaje final de 23.77, ocupando la posición 1109 de las 750 que se dispuso admitir, razón por la que no tenía otra opción que separarlo de las siguientes etapas del concurso. 2.2. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- El Coordinador del Grupo de Tutelas indicó que mediante oficio No. 8877 de 2011 le solicitó a la CNSC iniciar la convocatoria para el empleo de Dragoneante del INPEC.

Pidió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que el concurso de méritos estuvo a cargo de la CNSC y no del INPEC. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá manifestó que la CNSC divulgó en la página web la lista de admitidos y no remitió ninguna comunicación que diera cuenta de los concursantes que resultaron excluidos de la siguiente fase del concurso y las razones por las que se tomó tal decisión. Indicó que las determinaciones que terminan con el proceso de selección de personal deben ser informadas a los aspirantes, con el fin de que puedan evidenciar los resultados obtenidos y saber en qué lugar del listado quedaron ubicados.

En consecuencia, amparó el derecho al debido proceso del actor y ordenó: “a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, por una parte, publique para los aspirantes los resultados finales del proceso número 132 de 2012, y por otra, le informe al accionante los motivos de su exclusión, garantizándole el derecho de defensa y contradicción”.

LA IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico reiteró lo señalado cuando ejerció el derecho de contradicción y señaló que el actor conocía de antemano las reglas del concurso, su estructura, las condiciones y requisitos del mismo. Prueba de ello, es que después de haberse publicado el listado de convocados, el actor impugnó la resolución 71 de 2013 al considerar que no se le otorgó la oportunidad para reclamar contra la referida lista.

La solicitud fue respondida a través de la resolución No. 0188 del 14 de febrero de 2013 donde se le explicó que contra esa decisión no procedía recurso alguno y las razones por la que resultó excluido del concurso. Adujo que mediante oficio No. 11416 del 2 de abril de siguiente, le volvió a indicar al peticionario los motivos por los que no obtuvo un cupo en el curso de complementación. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones del accionante.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos al debido proceso, al acceso a los cargos públicos y a la igualdad del interesado, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, cumplió todas las etapas para continuar en el mismo. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

En igual sentido, en el artículo 29 se estableció que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. Además, el artículo 125 ejúsdem estableció: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De conformidad con lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Acuerdo No. 168 de 2012 convocó el proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

En el referido Acuerdo la CNSC se establecieron las bases del concurso, las cuales se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla, motivo por el que, la administración no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Frente a la inmodificabilidad de las normas del proceso de selección, la Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 2009 dijo: “ Para la Corte Constitucional resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez estas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.

(…) 11.1.2 En relación con la etapa de convocatoria, la sentencia T- 256 de 1995 concluyó que “ Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla". 11.1.3 La Corte mediante la sentencia SU-133 de 1998, sostuvo que se quebranta el derecho al debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución obliga en todas las actuaciones administrativas- y se infiere un perjuicio cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe.

Así mismo, se lesiona el derecho al trabajo cuando una persona es privada del acceso a un empleo o función pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía con ciertas condiciones -ganar el concurso-, sería escogida para el efecto. En idéntica línea se conculca el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, cuando se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige sin merecerlo, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado”.

En el artículo 15 del Acuerdo 168 de 2012 se estableció la forma en que los aspirantes serían notificados de cada una de las etapas del concurso así: ARTÍCULO 15º. CONSIDERACIONES PREVIAS AL PROCESO DE INSCRIPCIÓN: El aspirante de la Convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: (…) k) Con la inscripción el aspirante acepta que el medio de información y divulgación oficial durante el proceso de selección es la página web www.cnsc.gov.co y que la CNSC podrá comunicar a los aspirantes información relacionada con el concurso a través del correo electrónico, para lo cual el aspirante debe informar en la inscripción un correo electrónico activo, que sea de uso personal y actualizarlo en caso de que exista modificación. En efecto, los concursantes sabían desde el inicio del proceso, que el sitio web de la CNSC sería el medio de comunicación en donde les señalarían las diferentes etapas de la convocatoria.

Asimismo, el artículo 42 ejúsdem previó que la CNSC publicaría, mediante acto administrativo, la lista de admitidos para el curso de Formación y Complementación, decisión contra la que no procedería ningún recurso. Es así como, ninguna razón le asiste al A quo para indicar que al actor le trasgredieron el derecho al debido proceso, toda vez que tanto éste como el resto de aspirantes, sabían desde el inicio del concurso, que todas las decisiones podían ser informadas vía internet desde el sitio web de la CNSC, tal como sucedió cuando se publicaron las resoluciones 71 y 72 del 24 de enero de 2013, mediante las cuales se fijó el listado de admitidos para el curso de complementación y formación en la Escuela Penitenciaria Nacional.

Nótese cómo una vez publicados los referidos actos administrativos, el 31 de enero siguiente el actor presentó reclamación y derecho de petición frente a esos resultados, lo que demuestra que sí estuvo enterado en forma oportuna de la actuación desplegada por la CNSC. El referido requerimiento fue contestado por la CNSC mediante resolución No. 188 del 14 de febrero del mismo año, en la cual le indicaron motivos por los que no obtuvo un cupo en el curso de complementación. En ese orden de ideas, por no haberse vulnerado el debido proceso del accionante, se revocará el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se negará el amparo por este aspecto. 3.

Ahora bien, el actor considera que la CNSC no lo debió excluir del concurso de méritos del INPEC, debido a que cumplió todas las etapas para continuar en el mismo. La Sala considera que el amparo no es la vía para que el actor exponga sus inconformidades, pues no se observa la presencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante del INPEC ya cumplió las etapas preparatorias para conformar el listado de admitidos, razón suficiente para concluir que la vía de lo Contencioso Administrativo es el mecanismo idóneo para que el accionante exponga sus planteamientos.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1110 de 2003 dijo: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Por lo tanto, el interesado podrá cuestionar ante la referida jurisdicción si era procedente establecer un tope para realizar la lista de admitidos en los cursos de complementación y de formación, previsto en el artículo 42 del Acuerdo 168 de 2012. De manera que la autoridad llamada por la ley a conocer de los planteamientos efectuados por el demandante, y sus expectativas, es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad que da cuenta el artículo 137 de la Ley 1453 de 2011.

Así las cosas, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos. 4. Igualmente, si la inconformidad del peticionario radica en el resultado particular de cada una de las fases ya ejecutadas del concurso de méritos, así como de las resoluciones 71 y 72 del 24 de enero de 2013 en las que no fue incluido en la lista de admitidos para el curso de complementación y formación, puede intentar la revocatoria de las mismas a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima atentatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la cual en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. 5.

Ahora bien, de la respuesta aportada por la CNCS, se observa que desde el comienzo del proceso fueron publicados varios documentos en la página web de la CNSC, relacionados con la orientación para la aplicación de las pruebas, donde se indicó la manera en que iban a ser evaluados y la ponderación de los ejes temáticos específicos y transversales.

Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado no demostró que otros aspirantes con igual puntaje, hayan sido admitidos para seguir el curso en la Escuela Penitenciaria. En efecto, por no estar cumplido el principio de subsidiariedad, se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar la acción de tutela presentada por HEYBER FABIÁN MARÍN TORRES por improcedente.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folio 39 – cuaderno No.1. � Cfr. folio 40 ibídem. � Cfr. folio 41 ibídem. � “ARTÍCULO 42º. PUBLICACIÓN LISTA DE CONVOCADOS A CURSO: La Comisión Nacional del Servicio Civil o quien ésta delegue, publicará mediante acto administrativo la lista de admitidos para el curso de Formación y Complementación, contra el cual no procederá ningún recurso.

Solo serán convocados a curso de formación y complementación, quienes sean considerados APTOS en los exámenes médicos practicados, en un número de aspirantes equivalente al: 150% Y 350% de las vacantes a proveer, así: (…) Curso de Complementación Varones. Serán convocados al curso, hasta un 150% de las vacantes a proveer, setecientos cincuenta (750) aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el Concurso; además deberán haber obtenido concepto de apto en los exámenes médicos”. � Cfr. folios 171 a 182 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 161 a 170 ibídem. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Ibídem.

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