CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 66.632 FABIO ALBERTO MÉNDEZ DANGON Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 141. Bogotá D. C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por el señor FABIO ALBERTO MÉNDEZ DANGON, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO 40 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de esta misma ciudad capital, trámite al que se vinculó a la Fiscalía 20 Seccional de Bogotá, así como a todos los demás intervinientes de la actuación procesal que es objeto de censura por el actor.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuenta el accionante que con ocasión de denuncia instaurada el 8 de marzo de 2007 por el entonces Ministro de Transporte –Andrés Uriel Gallego Henao-, la Fiscalía General de la Nación inició investigación en su contra por los delitos de falsedad y fraude procesal. Una vez presentado el correspondiente escrito de acusación por parte de la Fiscalía Seccional 20 de Bogotá, el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, donde se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, surtiéndose, en esta última, de manera legal cada uno de los ítems ordenados en la obra procesal penal.

Seguidamente se dio inicio a la audiencia pública de juicio oral, en la cual, luego de haberse evacuado casi la totalidad de las pruebas de la fiscalía, de manera sorpresiva, el Ministerio Publico solicitó la práctica del testimonio del ex Ministro Andrés Uriel Gallego, sin ofrecer mayores explicaciones, petición coadyuvada por el fiscal del caso y el apoderado de la víctima, a lo cual su defensor se opuso por considerar tal solicitud violatoria de la norma legal contenida en los artículos 344, 657 y 374 del C. de P. P. La Juez de conocimiento accedió al decreto de la prueba solicitada, fundamentando su decisión en la posibilidad que tienen las partes para hacer esas peticiones en la etapa del juicio –Art. 344 del C.P.P.-.

Inconforme con esa determinación, su defensor la impugnó mediante la interposición del recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo el primero de ellos desestimado, por la misma funcionaria, con iguales argumentos a los expuestos en la decisión recurrida. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a quien le correspondió desatar la alzada, confirmó la decisión cuestionada bajo una ostensible aplicación indebida de una norma –Art. 344-, en cuya virtud esa Colegiatura encajó la petición de Ministerio Publico, aún contra toda evidencia, forzando apresuradamente el ordenamiento jurídico y quebrantando de esa manera los cánones legales y constitucionales existentes.

Considera el actor que dichas decisiones son violatorias de sus derechos fundamentales, porque la facultad que consagra el mencionado articulo 344 es de naturaleza excepcional, y solo puede ser usada por quienes tienen la calidad de “partes” en el proceso penal, de la cual carece el Ministerio Publico. Luego, el ejercicio de ese derecho por parte de este último interviniente en la audiencia de juicio oral no resultaba admisible, y por ello su solicitud probatoria debió ser despachada negativamente para no lesionar el debido proceso, como finalmente ocurrió en este caso.

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita el accionante se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados, y, en consecuencia, se dejen sin efectos las decisiones de fecha 12 de septiembre de 2012 y el 15 de febrero de 2013 emanadas, en su orden, del Juzgado 40 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y de la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de esta ciudad capital, para que así no se practique el testimonio pedido por el Agente del Ministerio Publico.

INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL 1. Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Control de Garantías. Manifestó que efectivamente tiene a su cargo el proceso penal adelantado en contra del actor, y que en el desarrollo de la audiencia de juicio oral llevada a cabo dentro del mismo, fue aceptada, por ese despacho, la petición excepcional elevada por la Procuraduría de escuchar el testimonio del ex Ministro de Transporte Andrés Uriel Gallego, luego de considerarse que era procedente para el esclarecimiento de los hechos.

Dicha decisión fue apelada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Colegiatura que la confirmó. Estimó esa judicatura, luego de destacar apartes de la sentencia C-144 de 2010 de la Corte Constitucional empleada para sustentar la decisión que ahora cuestiona el actor, que no ha vulnerado ninguna de las garantías fundamentales reclamadas.

Por ello solicitó despachar de manera desfavorable las pretensiones del accionante, para lo cual remitió copia de las decisiones referidas. 2. Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Reconoció haber desatado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado, por medio de la cual el Juez de conocimiento accedió a la práctica del testimonio pedido por el Agente del Ministerio Publico.

Defendiendo el razonamiento jurídico realizado por la Corporación al adoptar dicha determinación, señaló que los hechos narrados por el accionante, presuntamente generadores de la violación constitucional, resultan ser producto de una apreciación subjetiva y, más que mostrar amenaza o transgresión de sus derechos fundamentales, evidencian críticas de índole personal a la interpretación mencionada.

En todo caso, alegando el alcance excepcional y restringido que tiene la acción de tutela cuando se trata de atacar decisiones, solicitó desestimar las pretensiones del actor y negar la petición de amparo por carencia de objeto, ante la falta de amenaza de los derechos alegados. Con el informe fueron remitidas al expediente de tutela copia de la decisión proferida en el ámbito de su competencia. 3.

Fiscalía 20 Seccional de la Unidad Nacional de Anticorrupción de Bogotá. Hizo un breve recuento de las actuaciones surtidas frente a la investigación adelantada en contra del actor, mostrando su conformismo con las decisiones que resolvieron aceptar la petición probatoria elevada por el Ministerio Publico, por encontrarse fundamentadas en las normas legales y pronunciamientos emanados de la Corte Constitucional.

Acompañó copia de toda la documentación referenciada en su informe. 4. Procuraduría 14 Judicial II de Bogotá. Manifestó que el presente accionamiento no debe tener vocación de prosperidad, puesto que se está usando como vía alternativa en aras de conseguir un fin meramente procesal dentro de un proceso en curso, como lo es el de deslegitimar una decisión judicial adoptada en observancia de la Constitución y la ley.

Defendió las decisiones cuestionadas por el demandante, argumentando que la aprobación de la solicitud probatoria requerida por la Procuraduría estuvo fundamentada en la jurisprudencia constitucional y en las normas legales, habida cuenta que el testimonio pedido no tiene otra finalidad que poder llegar a la verdad material en aras de contribuir con una real administración de justicia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida por el ciudadano FABIO ALBERTO MÉNDEZ DANGON, en tanto ella involucra directamente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual esta Corporación es superior funcional.

La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del Juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, y lo reconoce el mismo demandante, el proceso penal en cuyo desarrollo advierte se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el Juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los Jueces naturales.

Significa lo anterior, contrario a lo que estima el accionante, que los desacuerdos que aún guarda frente al decreto de la práctica del testimonio solicitado por el Agente del Ministerio Publico dentro de la audiencia de juicio oral que se le sigue, deben y pueden seguir siendo propuestos al interior de ese proceso, que al encontrarse apenas en su fase de juzgamiento, permite a los intervinientes emplear los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos fundamentales, entre los cuales se encuentran la presentación de los alegatos por parte de la defensa, prevista para antes de finalizar el juicio, en los que puede insistirse en el rechazo o ineficacia de dicho medio de convicción, o el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en caso de emitirse en disfavor de sus intereses, e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa. Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el Juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de sus decisiones o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se denegará el amparo constitucional invocado por el señor FABIO ALBERTO MÉNDEZ DANGON, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. NEGAR la protección de los derechos fundamentales invocados por FABIO ALBERTO MÉNDEZ DANGON.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente decisión, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Artículos 442 y siguientes ley 906 de 2004. _1247636078.doc