TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 66621 GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 66621 GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 142 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela que promueven los ciudadanos GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ y LUDY ARÉVALO HERNÁNDEZ, contra la Fiscalía Segunda Local de La Mesa (Cundinamarca) y la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, a partir de la denuncia formulada el 3 de febrero de 2006 por el señor PEDRO JOSÉ ARÉVALO HERNÁNDEZ, en su condición de Gerente de la Asociación de Usuarios del Acueducto Regional del Tequendama “ASUARTELAM”, la Fiscalía Segunda Local de La Mesa inició la correspondiente investigación por la presunta comisión del delito de defraudación de fluidos, actuación a la cual fue vinculado mediante indagatoria GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ.

Mediante resolución del 3 de febrero de 2011, el despacho fiscal precluyó la investigación a favor de los señores GERLY ARÉVALO HERNPÁNDEZ y JOSÉ ARÉVALO, por razón de haber operado el fenómeno de la prescripción. La anterior decisión fue recurrida por GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ, manifestando que renunciaba a la prescripción, solicitud que fue aceptada por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, por lo que se dispuso revocar la -resolución preclusiva en cuando al mencionado sindicado se refiere, ordenándose en consecuencia continuar con la investigación en su contra.

Clausurado el ciclo instructivo, la fiscalía de conocimiento través de resolución del 15 de noviembre de 2012 profirió resolución de acusación por el delito referido. La defensa técnica del procesado impugnó el pliego de cargos, por lo que al asumir el conocimiento del asunto en segunda instancia, la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca a través de resolución del 4 de febrero de 2013 declaró prescrita la acción penal y en consecuencia precluyó la investigación a favor de GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ, de conformidad con los artículos 82, 83, 85 y 86 de la Ley 600 de 2000.

En tales condiciones los ciudadanos GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ y LUDY ARÉVALO HERNÁNDEZ acuden al mecanismo excepcional, tras considerar que las Fiscalías Segunda Local de La Mesa y Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, incurrieron en vías de hecho al interior de las diligencias penales reseñadas. Del extenso escrito se infiere que la inconformidad de los accionantes se contrae a la decisión a través de la cual la Fiscalía Octava accionada, a pesar de haber aceptado previamente la renuncia a la prescripción que manifestó el sindicado GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ, la decretó nuevamente sin que se dieran los presupuestos para ello por tratarse de un delito de ejecución permanente.

Del mismo modo, aducen los actores que precisamente por tratarse de una denuncia formulada por quienes obran a nombre de una asociación inexistente y basada en hechos falsos, no están dispuestos a aceptar decisión diferente a una sentencia absolutoria con la consecuente imposición de la correspondiente sanción frente a la parte denunciante.

De otra parte, refieren que si bien el recurso de apelación contra la resolución de acusación se sustentó desde el 26 de noviembre de 2012, solo hasta el 13 de diciembre la Fiscalía Segunda Local de La Mesa lo concedió y no procedió a remitir las diligencias al superior, razón por la cual elevaron derecho de petición el 21 de enero de 2013 exigiendo entre otras cosas, copia de la decisión que concedió la impugnación y de la planilla de correo donde conste su envío, así como se reclamaba copia de la resolución o acuerdo que regula el procedimiento y trámite para la descongestión de los procesos que se adelantan bajo la Ley 600 de 2000, pedimento que no ha sido respondido violando así el derecho de petición y acceso a la información. Con base en lo expuesto, demandan el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, libertad y petición y en tal virtud, se deje sin efecto la decisión de fecha 4 de febrero de 2013 proferida por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, o en su defecto, se le ordene a dicha autoridad que se pronuncie de fondo sobre el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación. Igualmente, solicitan se compulsen copias de todo el expediente radicado 8055, ante diferentes autoridades disciplinarias y judiciales pertinentes, en orden a que se investiguen las actuaciones y omisiones en que pudieron incurrir los funcionarios judiciales que tuvieron a su cargo la actuación penal.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto del 24 de abril de 2013, se avocó el conocimiento de la referida demanda de tutela y se dispuso remitir copia de la misma a los despachos judiciales accionados para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa. Frente a tal requerimiento el Fiscal Segundo Local de La Mesa se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto no pueden los accionantes utilizar el mecanismo de tutela como herramienta subsidiaria y adicional para refutar decisiones judiciales que fueron consecuencia de la acción penal del Estado, dentro de la cual le fueron informadas cada una de las determinaciones adoptadas por el ente acusador, teniendo la oportunidad de interponer los recursos, como así lo hicieron a través de su apoderado.

Igualmente, precisa que de acuerdo con las diligencias se tiene plenamente demostrado que la Asociación de Usuarios del Acueducto Regional del Tequendama “ASUARTELAM” cuenta con personería jurídica para actuar desde el 30 de diciembre de 1992 hasta la fecha, por lo que se encuentra plenamente legitimada. Similar respuesta ofrece la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, allegando además copia de la resolución de fecha 4 de febrero de 2013 que decretó la prescripción de la acción penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

Cuestión previa. Si bien es cierto que una de las características procesales de la acción tutelar es la informalidad, reiteradamente se ha indicado que la legitimación para presentar la solicitud de amparo, así como para actuar dentro del proceso, debe encontrarse plenamente acreditada. En el caso que concita la atención de la Sala, la violación de los derechos fundamentales denunciada por los peticionarios, se hace derivar de la vía de hecho que atribuyen a la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, al decretar la prescripción de la acción penal a pesar de haber aceptado previamente la renuncia a la misma que manifestó GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ, así como cuestionan la falta de respuesta a la petición que dicen haber elevado el pasado 21 de enero de 2013 ante la Fiscalía Segunda Local de La Mesa.

Así, pues, es claro que los titulares del interés legítimo de los derechos al debido proceso y petición en la actuación penal seguido ante las autoridades judiciales accionadas, son GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ y demás sindicados dentro de la investigación penal, por lo que deviene de lo expuesto que si la señora LUDY ARÉVALO HERNÁNDEZ no figura como sindicada, ni vinculada formalmente al proceso en el que se adoptaron las decisiones que censuran por esta vía, obviamente no pudo vulnerársele el derecho fundamental al debido proceso ni ningún otro, por física sustracción de materia y por la misma razón no tiene personería para reclamar protección de aquellas garantías a través de la acción pública.

En el sentido que se viene indicando se ha pronunciado la Corte Constitucional, como lo hizo por ejemplo en la sentencia de tutela T-520 de 2004, cuando dijo: “En el presente caso no se aprecia que el demandante haya intervenido en el correspondiente proceso de nulidad de las Ordenanzas Por lo tanto, el accionante no está legitimado para acudir ante el juez de tutela en procura del amparo constitucional, así se trate de un proceso de nulidad de un acto de interés general, puesto que si él no intervino en el proceso, no podrá considerarse afectado en su derecho al debido proceso por las actuaciones surtidas en el correspondiente trámite judicial.

En el presente caso, el actor carece de legitimidad para actuar en sede de tutela, pues teniendo la oportunidad procesal para participar en ese debate, no lo hizo. El hecho que la decisión judicial pueda eventualmente ser adversa a sus intereses, no lo faculta para acudir ante el juez constitucional para invocar la protección de un derecho fundamental que, por su naturaleza, asiste a los intervinientes en la actuación surtida ante la autoridad judicial accionada, pero no a quienes no actuaron en ella.

Por ello, la tutela tampoco atiende esta otra exigencia de procedibilidad”. Lo dicho es suficiente para que la Sala sustraiga de la presente decisión a LUDY ARÉVALO HERNÁNDEZ, por ausencia de interés, quedando entonces por resolver las pretensiones de la demanda en cuanto concierne a GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ. 2. Cuestión de fondo. Referente a la acción pública que nos ocupa ha de precisarse que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En torno al caso particular que concita la atención de la Sala, la solicitud de amparo promovida por GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ, se orienta a trastocar la firmeza de la resolución que decretó la prescripción de la acción penal y en consecuencia dispuso el archivo de la investigación que se adelantaba en su contra, por el delito de defraudación de fluidos.

En este orden de ideas, emerge trascendente precisar acerca de la temática planteada mediante sentencia C-534 del 1º de octubre de 1992 por la Corte Constitucional, cuando declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, y por ello, resulta improcedente dirigir esta acción contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un trámite judicial, en atención a que, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez constitucional a fin de derribar la res iudicata que aquellas adquieren, dado que tal pretensión desnaturaliza su esencia y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los funcionarios judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Así entonces, tal postulado general, que no es absoluto, puede ser exceptuado en la medida que el mecanismo constitucional se puede ejercitar contra decisiones que hayan logrado su consolidación con abierto desmedro de derechos fundamentales derivados del proceder antijurídico del funcionario judicial, que actúa sin sujeción al ordenamiento, comportamiento que se ha entendido tiene su fuente en el vicio denominado vía de hecho, siendo que, en tales circunstancias el amparo constitucional resulta imprescindible para obviar la materialización de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia estrictamente temporal.

De esa manera para referirnos al asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la decisión censurada, en cuanto atañe a decretar la prescripción de la acción penal y ordenar el archivo de la investigación adelantada contra GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ, cuenta con una motivación razonable, apoyada en la interpretación de la normatividad aplicable en aquella actuación, y a la vez expone los motivos por los que consideró en el caso de estudio se impone tal determinación, es esto es, tras considerar que pese a que el implicado expresó su voluntad de renunciar a la prescripción y tal manifestación fue aceptada por esa delegada, la acción penal se extinguió, al verificarse la hipótesis prevista en la segunda parte del artículo 85 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que es del siguiente tenor: “Artículo 85.

Renuncia a la prescripción. El procesado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal. En todo caso, si transcurridos dos (2) años contados a partir de la prescripción no se ha proferido decisión definitiva, se decretará la prescripción”. Sobre el particular, ha precisado la Sala que si bien el sindicado se estima inocente o considera que puede ser favorecido con un pronunciamiento que lo desligue de responsabilidad penal, tiene la opción de renunciar a la prescripción, ni siquiera la presunción de inocencia como garantía fundamental podría invocarse para desatender la operancia del fenómeno prescriptivo.

Al respecto destaco: “Asimismo es bueno resaltar que una vez logrado o superado el lapso previsto por el legislador para el efecto, no hay opción distinta para el fiscal o para el juez a decretar la prescripción, sin que sea oponible para enervar un tal pronunciamiento el que decisiones próximas a tomar puedan favorecer -por ejemplo- al procesado, como cuando al momento de dictar sentencia absolutoria, cesación de procedimiento o preclusión de la instrucción, el funcionario observa y comprueba la extinción de la acción por aquella causa.

En esos casos, ni siquiera la presunción de inocencia como garantía fundamental podría invocarse para alegar que debe emitirse la providencia liberatoria de responsabilidad, por cuanto para proferirla se exige como presupuesto que el Estado -por intermedio del juez -tenga capacidad para adelantar una actuación penal, la que desaparece ipso iure por virtud de extinguirse la acción penal, entendida como el deber y el derecho del Estado de investigar, juzgar o sancionar a una persona a quien se le imputa la comisión de un delito”.

Es evidente, que el tema de discusión está circunscrito a un asunto de interpretación normativa en punto de la decisión que el funcionario accionado adoptó en soberano ejercicio de su autonomía, al conocer de las diligencias adelantadas en contra de GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ, circunstancia que imposibilita al juez de tutela para inmiscuirse en lo que, sin lugar a dudas, es tema propio y exclusivo de las autoridades competentes que actúan como jueces naturales.

El razonamiento del funcionario que conoció el asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver. Por tanto, es claro que la accionante busca cuestionar el raciocinio jurídico de los funcionarios competentes al protestar por el sentido de su decisión, siendo que, frente a tal cometido la tutela no es el medio apropiado.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Así las cosas, para la Sala la improcedencia de las pretensiones formuladas en la demanda de tutela es la decisión que corresponde adoptar, habida cuenta que no se evidencia quebranto de los derechos fundamentales invocados por el accionante y no se vislumbran actuaciones que configuren una verdadera e inocultable vía de hecho en la decisión reprochada, al punto que sea el juez de tutela el llamado a intervenir para impedir la trasgresión de derechos fundamentales que surjan con ocasión de tal irregularidad.

De otra parte, los elementos de prueba allegados en el curso de la presente acción, permiten concluir que en verdad la petición de amparo se torna improcedente frente a la omisión en el pronunciamiento de la solicitud que indica el actor haber dirigido a la Fiscalía Segunda Local de La Mesa, pues ninguna otra alternativa se vislumbra ante la falta de elementos de convicción que permitan llegar a la certeza de tal hecho.

Lo anterior, en consideración a que si bien el accionante afirma haber elevado la referida petición ante la Fiscalía Segunda Local de La Mesa, el pasado 21 de enero de 2013, no aporta copia de la misma, ni constancia alguna sobre su entrega al despacho judicial accionado, es decir, no ofrece elementos probatorios que permitan demostrar la forma en que se está atentado contra sus derechos fundamentales por razón de dicho trámite, carga que le correspondía asumir al peticionario en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia constitucional.

Finalmente se precisa en cuanto a la pretensión final invocada en la demanda, que se opone a la naturaleza de esta acción pública, erigida en mecanismo de protección de los derechos fundamentales, su utilización para propiciar investigaciones penales o disciplinarias, en consecuencia, si el demandante estima que se configura falta en el ámbito de dichas materias, puede directamente formular la queja o denuncia correspondiente ante las autoridades competentes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se encuentre en firme el fallo.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de mayo de 2004, radicado 20621. � Corte Constitucional Sentencia T-835 de 2000. PAGE 18