CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 66572 HERNANDO SILVA MARTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 142 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante HERNADO SILVA MARTA, contra el fallo proferido el 12 de marzo de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual denegó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la empresa EMGESA S.A ESP, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Fueron vinculadas al trámite, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, a la Procuraduría General de la Nación – Regional Huila, a la Alcaldía y Personería Municipal de Gigante (Huila).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano HERNANDO SILVA MARTA promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y participación que considera vulnerados por EMGESA S.A. E.S.P., el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

En sustento del amparo, manifestó el libelista que mediante resolución No. 899 de 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, le otorgó a la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía EMGESA S.A. E.S.P., licencia ambiental para adelantar el proyecto hidroeléctrico El Quimbo a desarrollarse en los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira en el Departamento del Huila.

Dentro de las obligaciones a cargo de EMGESA S.A. E.S.P., contenidas en la licencia ambiental, están las de reasentamiento, compensaciones, implementación de programas y proyectos sociales en favor de la población vulnerable y familias afectadas con el megaproyecto, de acuerdo a la ubicación y desarrollo socioeconómico en el área de influencia directa y que dentro de los beneficiarios debían tenerse en cuenta los grupos poblacionales de arrendatarios, mayordomos, paleros, areneros (volqueteros), partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas, pescadores artesanales y piscicultores, sin que se haya tenido en cuenta el gremio de los constructores.

Refiere que con ocasión del Proyecto Hidroeléctrico de El Quimbo se generaron trastornos en su actividad como maestro de obra, al privarlo de la extracción de materia prima lo que impide la obtención de recursos económicos para su sustento y el de su familia. De otra parte, destacó que mediante fallo del 6 de noviembre de 2012, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad de Cristián Fernando Monje Pérez, en consecuencia, ordenó a EMGESA que procediera a la inscripción en el censo socioeconómico de la población afectada por la construcción de la hidroeléctrica, así como la previno para que se abstuviera de incurrir en conductas que generaran la exclusión o discriminación frente a personas que puedan estar en la misma condición del actor.

Por lo anterior, solicitó que en los mismos términos en que fue fallado por el Consejo de Estado, se ordene a la empresa EMGESA S.A. ESP incluirlo en el censo socioeconómico de población afectada con el proyecto de la represa hidroeléctrica “El Quimbo”, toda vez que reúne todos los requisitos jurídicos para ello. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La empresa EMGESA S.A. E.S.P. en su respuesta se opuso a las pretensiones de la demanda, tras señalar que a diferencia de lo manifestado por el accionante, no se escogió a grupos poblacionales, desdeñando a otros, pues su obligación se dirigió a la población del área de Influencia Directa del Proyecto -AID y la resolución que otorga la licencia, sólo menciona a manera de ejemplo, a algunos grupos poblacionales.

Además destacó que el accionante no se encuentra dentro del listado del censo socioeconómico realizado por EMGESA S.A., porque nunca apareció a las convocatorias debido a que en realidad no se encuentra afectado por el proyecto al no derivar el sustento de la AID. La Procuraduría Regional del Huila informó que en la entidad no cursa ninguna queja disciplinaria instaurada por el demandante.

Así mismo, advirtió que con anterioridad, en una actuación similar a la ahora planteada, esa oficina del Ministerio Público desde el 21 de febrero de 2012 inició la acción preventiva No. 46 A – 2012 como “Seguimiento a la problemática generada con ocasión de la construcción del proyecto hidroeléctrico el Quimbo”, razón por la cual en marzo del mismo año se realizaron visitas a los municipios afectados, contándose con la presencia de las autoridades locales y regionales, así como de miembros de la comunidad que intervinieron activamente, sin que obre constancia que el accionante hizo parte.

En tal sentido, refirió que rendido el informe pertinente, el 10 de agosto de 2012, la Procuraduría Regional del Huila remitió a las Personerías de los municipios de las alcaldías de Garzón, Paicol, Gigante y Agrado las solicitudes de inclusión elevadas por los afectados del proyecto, para el 19 de septiembre siguiente solicitar al Director de EMGESA S.A., E.S.P., adelantar el proceso administrativo orientado a la inclusión de dichas personas en el censo socioeconómico.

La Personería del municipio de Gigante, Huila, refirió que desde la promulgación del censo socioeconómico realizado por EMGESA, esa entidad ha estado en constantes reuniones para tratar el tema de las personas que quedaron excluidas del censo y estar afectadas con la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo. Por su parte, el Alcalde del municipio de Gigante - Huila, informó que revisados los libros en los cuales figuran los maestros de obra inscritos en la Secretaría de Planeación desde 1991, no se encuentra registrado el señor HERNANDO SILVA MARTA.

Además, una vez revisado el censo remitido por EMGESA, tampoco se encuentra inscrito. Precisó que el municipio ha realizado gestiones para evitar conflictos entre las partes implicadas a través de mesas temáticas y demás mecanismos de conciliación, pero con los pronunciamientos del ANLA queda claro que no serán incluidos nuevas personas en el empadronamiento y las competencias del municipio no tienen los alcances para ordenarlo.

La oficina jurídica de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, indicó que dicha entidad ha dado pleno cumplimiento a sus objetivos y obligaciones en lo que tiene que ver con la licencia ambiental otorgada a la empresa EMGESA S.A. E.S.P. Luego de hacer una descripción de la manera que se adelantó el censo por parte de EMGESA, indicó que la petición del actor carecía de elementos fácticos y jurídicos que demuestren la violación de los derechos fundamentales.

Señaló que si lo pretendido es la modificación algún trámite dado dentro de la licencia ambiental, cuenta con los mecanismos administrativos para ello. Finalmente, en cuanto a la existencia de medidas correctivas, precisó que adelanta investigación ambiental contra EMGESA con el fin de verificar las acciones u omisiones constitutivas de infracción ambiental imponiendo medidas de carácter preventivo.

FALLO IMPUGNADO A través de sentencia del 12 de marzo del año que avanza, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó por improcedente el amparo invocado tras advertir que el actor cuenta con la oportunidad para ejercer los mecanismos ordinarios a su alcance en defensa de sus intereses, pues tiene la posibilidad de acudir ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, encargada de verificar el cumplimiento de las condiciones de la licencia ambiental otorgada a EMGESA o ante la jurisdicción civil en caso de que lo pretendido sea el reconocimiento de una indemnización económica.

Precisó que el actor no demostró que efectivamente ejerce la actividad económica de la cual deriva su sustento económico y que además, según la información aportada por la Alcaldía de Gigante- Huila en la contestación de la tutela, indicó que dentro de los libros en donde figuran los maestros de obra del municipio, el accionante no se encuentra inscrito.

Igualmente advirtió en cuanto a requisito de inmediatez del amparo constitucional, conforme a lo señalado por EMGESA, dicho proceso se adelantó a finales de 2009 y hasta principios de 2010, por lo que resulta extemporánea la reclamación del actor habida cuenta que no solicitó su inscripción al momento de la realización del empadronamiento, ni demostró que haya elevado petición relacionada con su inclusión en dicho listado, por lo que mal haría en pretender por vía de tutela se emita una orden relacionada con ello sin haberse agotado el procedimiento administrativo relativo a conseguir la inclusión o compensación reclamadas.

Finalmente aseveró que en el presente asunto no está probada la causación de un perjuicio irremediable, pues el demandante se limita a afirmar que el presunto menoscabo de sus derechos obedece a no poder seguir desarrollando su actividad, sin indicar en qué consiste dicho detrimento. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela reiterando los argumentos esbozados en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.

En esta ocasión, el ciudadano HERNANDO SILVA MARTA pretende a través de este medio de protección que se ordene a la empresa EMGESA S.A. ESP lo incluya en el censo de población afectada directamente con el proyecto hidroeléctrica El Quimbo, al ser maestro de obra, pues afirma que a pesar de cumplir con los requisitos para ello no fue tenido en cuenta como población vulnerable.

En orden a resolver la impugnación, se impone señalar que los elementos de juicio allegados al presente trámite no se advierte que el actor haya acreditado y solicitado dentro de los plazos previstos, su inclusión en el censo socioeconómico realizado por EMGESA S.A. ESP, en procura de obtener la compensación que por esta vía reclama a partir de la afectación que dice soportar por razón del proyecto en mención, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades demandadas estén en la obligación constitucional de atender los requerimientos del aquí tutelante.

En tal sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo bajo tales condiciones siendo que, en todo caso el grado de vulnerabilidad y afectación que eventualmente amerite ese tipo de compensación a favor del actor, está supeditada a la verificación de que previamente el accionante acudió ante la entidad encargada de ello a efecto da dar inicio al trámite necesario para obtener la ayuda pretendida.

Además, debe decirse en este caso la demanda constitucional se propone luego de transcurrido alrededor de 2 años de ocurridos los hechos a los que se refiere el actor como generadores de la vulneración de sus derechos, situación que pone en evidencia la falta de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela. En efecto, tal y como lo expusieron las autoridades demandadas en el curso de la presente acción constitucional, la empresa EMGESA S.A. E.S.P. realizó entre agosto de 2009 y enero de 2010 un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto El Quimbo, lapso más que suficiente para que las personas interesadas dieran a conocer su situación y fueran incluidas en el mismo.

Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…”.

Por tanto, debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo, máxime que el accionante no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela. No obstante lo anterior, conviene indicar que de los medios probatorios incorporados a la tutela tampoco aparece demostrado que el actor se encuentre en circunstancia apremiante que haga viable la intervención inmediata del juez constitucional, pues no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita, por el contrario, se trata de una persona que a la fecha alcanza los 54 años de edad, conforme se deduce de la fotocopia de su cédula de ciudadanía, luego no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad.

Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional tampoco acredita que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas. No aportó prueba de ello; anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación. Además, reitérese lo indicado por el Tribunal en el fallo recurrido en cuanto a acoger el criterio sentado en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, por que, tratándose de una sentencia proferida en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que una determinación de tal naturaleza no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (T-687 de 2007, entre otras).

A lo reseñado, adviértase que existen de otros medios de defensa al alcance del actor, si lo pretendido es amparar derechos e intereses colectivos, como bien pueden acudir los interesados a las acciones populares y de grupo, o si lo que se presenta es un problema de moralidad y afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica vuelve a ser la acción popular.

Las anteriores razones, se constituyen en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el Tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia Nº T-1. de 1992 �Folio 35 cuaderno primera instancia � T – 430 de 2006. PAGE 1