CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 66571 FABIÁN FERNANDO FERNÁNDEZ RAMÍREZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 66571 FABIAN FERNANDO FERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 151.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor FABIÁN FERNANDO FERNÁNDEZ RAMÍREZ, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 2 de abril de 2013 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, SALA PENAL, el cual negó la tutela interpuesta contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA -GERENCIA DEPARTAMENTAL BOYACÁ-, y la CONTRALORÍA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo y vida digna.

A N T E C E D E N T E S I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron sintetizados por el a quo de la forma como sigue: “Fabián Fernando Fernández Ramírez, a través de apoderado judicial promovió acción de tutela en procura de obtener protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, y a la vida digna, los que considera en fallos emitidos por las accionadas, los que en su sentir configuran vías de hecho.

Expuso que la Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República, con base en denuncia ciudadana declaró abierto el proceso de responsabilidad fiscal 1139, por presuntas irregularidades en el desarrollo del contrato de interventoría 1330 al contrato de obra 1485 del mismo año celebrado entre el Instituto Nacional de Vías – INVIAS – y el Consorcio ‘SUPERVIAS 1’, en que se le halló solidariamente responsable mediante auto del 22 de agosto de 2012, contra el cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, habiéndose negado aquel y concedido la alzada, decisión que fue confirmada el 21 de noviembre siguiente por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República.

Indicó el demandante que en el referido proceso le fue restringido el ejercicio de su defensa técnica, violación que se puede evidenciar en las distintas decisiones tomadas, dado que no hubo pronunciamiento de fondo respecto de los argumentos que expusiera tanto en versión libre como en los recursos interpuestos, amén de la falta de valoración de las pruebas adosadas en su condición de encartado, lo que al tenor de la jurisprudencia constitucional constituye vía de hecho por un flagrante defecto fáctico que vicia el diligenciamiento y que la confirmación de la sanción no fue producto del cumplimiento de la ley, sino el capricho del juzgador.

Expresó que en su condición de interventor en el precitado contrato, no ostentaba la calidad de gestor fiscal, pues carecía de facultad para tomar decisiones, limitándose su actividad al resguardo de los intereses del Estado mediante acciones dirigidas a corregir los errores que pudiesen acarrear prejuicios en la ejecución contractual, tales como constatar la idoneidad del contratista para cumplir la labor encomendada, velar porque el servicio se esté presentando en los términos pactados y verificar que el producto objeto de la contratación cumpla las condiciones exigidas.

Dijo que recurrió de manera directa a la acción tutelar como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que si bien la acción pertinente para controvertir las providencias censuradas es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la obtención de un fallo por esta vía supera los 8 y hasta los 10 años, tiempo en que no podría ejercer su profesión como ingeniero civil para procurar entonces su propio sustento y el de su familia, pues estaría imposibilitado para trabajar a través de contratos con el Estado, que es donde siempre se ha desempeñado, resultado evidente el perjuicio causado.

Agregó como situación que afecta sus derechos, el registro de antecedentes fiscales y disciplinarios sin habérsele notificado los fallos atacados, constituyendo ello otro motivo para predicar la presencia del perjuicio irremediable y por tanto la procedencia de la acción impetrada. Para sustentar la viabilidad de la protección deprecada se trae a colación variada doctrina de la Corte Constitucional, que en criterio del libelista determina la procedencia del amparo invocado como mecanismo para conseguir la protección inmediata de sus derechos, no obstante existir otro medio de defensa, el que para el caso concreto resulta ineficaz.”.

II. PRETENSIONES En consecuencia de lo anterior, solicitó le sean tutelados los derechos fundamentales invocados, por lo que depreca se inapliquen y suspendan los efectos jurídicos y/o revoquen los fallos de responsabilidad fiscal. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS La Gerente Departamental Colegiada de la Contraloría General de la República, se pronunció señalando que el juicio de responsabilidad fiscal en contra del demandante se advino a derecho, por tal razón resultan ser improcedentes las pretensiones de amparo.

Por su parte, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva señaló que (i) la tutela no es la vía procedimental para controvertir las decisiones que se tomen en el proceso de responsabilidad fiscal, pues para ello están las acciones contencioso administrativas, (ii) no se presenta la existencia de un perjuicio irremediable, (iii) dentro del procedimiento adelantado no existió vulneración a los derechos fundamentales de defensa y debido proceso del tutelante, y (iv) lo que busca el accionante, a través de la acción de amparo, es que se revise de fondo el asunto, desconociendo así el principio de subsidiariedad de la tutela.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante proveído de 2 de abril de 2013, decidió no conceder el amparo deprecado, al considerar que “… se observa que el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó con apego a la legalidad y el respeto de sus derechos legales y constitucionales; y que lo que pretende el peticionario es que a través de esta acción se analicen los argumentos por él expuestos y se decida en su favor contrariando las decisiones que fueron adoptadas tras meses de recopilar elementos de juicio y permitir a las partes su controversia, a lo que no es pertinente acceder pues el juez de tutela no puede usurpar funciones y competencias exclusivas de la jurisdicción contencioso administrativa” Arguyendo finalmente que “en consecuencia de subsistir mecanismo ordinario de protección efectivo para controvertir el acto administrativo que impuso la sanción, y, al no observarse vulneración ni amenaza de derechos fundamentales, la acción instaurada deviene improcedente y así se declarará, en tanto el demandante no probó la ocurrencia de perjuicio irremediable.” V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme el demandante con lo decidido por el Tribunal, presentó escrito impugnatorio, para lo cual se reiteró en sus argumentos primigenios de amparo.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, de la cual es su superior funcional.

En un asunto de similar connotación jurídica al que ocupa en esta ocasión la atención de la Sala, tuvo la oportunidad de reafirmar la Corporación en torno a las pautas señaladas por la jurisprudencia constitucional, la cual ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela, es necesario verificar si se adviene el libelo al principio de subsidiaridad del amparo.

En el caso sub-examine retómese que el actor pretende controvertir las decisiones de primera y segunda instancia en donde fue sancionado fiscalmente, pues considera que en ese proceso el operador administrativo no actuó conforme a derecho, ya que su sanción se produjo con una indebida valoración de las pruebas. De entrada, advierte la Sala que coincide con el A quo en cuanto a la improcedencia de la tutela al existir otro medio de defensa judicial al alcance del actor para reclamar lo pretendido, lo que resulta refractario al principio de subsidiaridad.

En efecto, el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual constituye un mecanismo de protección judicial idóneo, en el que además existe la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo perturbador del derecho. Herramienta judicial eficaz, como el mismo amparo, de acuerdo a la doctrina constitucional, según la cual: “para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados por el organismo de control en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal, más aún cuando es en aquella instancia donde se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda.

Quiere ello decir que, por regla general, los procesos de responsabilidad fiscal cuentan con dos mecanismos de control. El primero, de índole administrativo y de carácter interno, promovido al interior de la misma entidad, consistente en los recursos de reposición y apelación, y el segundo, de naturaleza judicial, llevado a cabo ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por consiguiente, siendo este segundo mecanismo el idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos, la suspensión provisional de los efectos de tal acto ofrece a los particulares un medio para evitar que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por la Administración. Y es que, como lo reconoció esta Corporación en sentencia T-1031 de 2003, dentro de la acción contenciosa administrativa, “la suspensión provisional del acto es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como una medida cautelar cuando una entidad vulnera de forma manifiesta los derechos del administrado”.

(Sentencia T-427 A /11) En igual sentido: “La Corte considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se constituye en un mecanismo judicial idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por un órgano de control, más aún cuando en esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda.

Al respecto esta Corporación, en varias oportunidades, ha precisado que la suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado. (T-604/11). Además, “… es preciso en este punto señalar que existe una consolidada línea jurisprudencial en relación con la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones adoptadas por órganos de control, pues la sola imposición de una sanción de la Procuraduría o la declaratoria de responsabilidad fiscal por la Contraloría, no implica per se la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual las presuntas irregularidades que se cometan dentro de éstos procesos las debe conocer la jurisdicción contenciosa.

“ Dentro de este contexto, tampoco se acreditaron circunstancias especiales que hagan procedente de manera transitoria el amparo, por cuanto; “(i) el accionante no es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) no aportó al proceso elemento alguno de prueba encaminado a demostrar la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(iii) se trata de un asunto particularmente litigioso, y por ende, todos los debates teóricos y probatorios deben darse ante el juez natural del proceso; (iv) así mismo, y sin entrar a asumir la competencia propia del juez administrativo, no se evidencia, prima facie, la vulneración a un derecho fundamental; (v) por su propia naturaleza resarcitoria, y no sancionatoria, los fallos por responsabilidad fiscal no impiden el ejercicio de derechos fundamentales, tan sólo lo condicionan al pago del detrimento patrimonial sufrido por el Estado;

(vi) la inclusión del actor en el boletín de responsabilidad fiscal no implica, por sí misma, la causación de un perjuicio irremediable porque se deriva del cumplimiento estricto del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, y porque persigue un propósito constitucionalmente válido, cual es, proteger la integridad del patrimonio del Estado dando publicidad a su nombre para evitar contratar con una persona cuya conducta defraudó el erario público…” Siendo lo anterior así, la acción constitucional se torna improcedente, como bien se concluyó en la sentencia impugnada, razón por la cual, la confirmación del fallo, es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido, por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver radicado de tutela No. 52.111 del 10 de febrero de 2011. � Conforme al artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, o al precepto 85 del anterior C.C.A. � Estos dos mecanismos fueron objeto de estudio por parte de esta Corporación en sentencia T-610 de 2010, en la cual se analizó el caso del otrora Secretario de Educación de Bogotá, a quien la Contraloría Distrital le inició un proceso de responsabilidad fiscal por la adquisición de un terreno ubicado en la localidad de ciudad Bolívar, destinado a la construcción de un plantel educativo.

El actor invocó varios defectos en la decisión fiscal, pero la Corte concluyó que el actor podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa porque no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. � En esta sentencia, la Corte estudió el caso del entonces Gerente General de Coomunicipios, quien fue investigado fiscalmente por la Contraloría General de Antioquía, por las supuestas irregularidades en el desarrollo de un convenio suscrito para la construcción de 76 viviendas de interés social en la Urbanización San Marcos II del municipio de Amagá. El proceso fiscal concluyó con una sanción patrimonial y con la inclusión del nombre del actor en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República.

Con esa decisión, el actor estimó vulnerados sus derechos al trabajo, al buen nombre y al debido proceso, razón por la cual acudió a la acción de tutela como mecanismo transitorio. La Corte confirmó la denegatoria de amparo, al considerar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era el medio idóneo y efectivo para discutir el problema, ya que no encontró probado el perjuicio irremediable que aludía el actor. � Ver por ejemplo: sentencias T-533 de 1998 y T-640 de 1996 y T-127 de 2001. � Providencia ibídem. � T-427 A /11. _1247636078.doc