CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 66569 Menores de edad República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 66569 Menores de edad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta No.: Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la demanda instaurada por los HIJOS MENORES DE EDAD DE LUIS ANTONIO GARCÍA FERRO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados la PROCURADURÍA 77 JUDICIAL II PENAL, el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS de esa municipalidad y el condenado, LUIS ANTONIO GARCÍA FERRO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN LUIS ANTONIO GARCÍA FERRO fue condenado por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Tuluá (Valle), por el delito de Peculado por Apropiación, a la pena de 72 meses de prisión. Apelada esa decisión, fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Buga. GARCÍA FERRO fue capturado el 16 de diciembre de 2011 y quedó a disposición del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, a quien le correspondió la vigilancia de la sanción impuesta.

Ante ese despacho, su apoderada solicitó se le concediera el beneficio de la detención domiciliaria, por su condición de padre cabeza de familia, argumentando para ello que la madre de sus menores hijos había dejado el hogar hacía más de 10 años y que ante su privación de la libertad, la señora Beatriz Barrera atendía las labores domésticas de la vivienda y el cuidado y manutención de los adolescentes.

El Juzgado ordenó varias pruebas antes de tomar la decisión a que hubiera lugar, entre ellas una visita domiciliaria a la casa de GARCÍA FERRO y labores de vecindario con efectivos del CTI para determinar que la progenitora de los menores en realidad no convivía con ellos. Con base en esas probanzas, le concedió el beneficio reclamado y dada su condición de padre cabeza de familia.

Esa providencia fue apelada por la Procuradora 77 Judicial II Penal y fue conocida la alzada por el Tribunal Superior de Buga, Corporación que revocó el numeral primero del auto y negó la concesión de la prisión domiciliaria, atendiendo a la gravedad de la conducta y toda vez que no se acreditó en el trámite que los menores se encontraran en estado de “marginalidad, abandono o pobreza extrema”.

Inconformes con la providencia del Tribunal, los hijos menores de edad de Luis Antonio García Ferro, acuden ante el Juez Constitucional por considerar que con la emisión de esa providencia se vulneraron sus derechos fundamentales, atendiendo al interés superior del menor reconocido por la Constitución y los Tratados Internacionales y al derecho a la familia.

Aunque cuestionan la decisión, que califican constitutiva de vía de hecho, no hacen una petición específica a la Corte. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Los demandados se pronunciaron reclamando la improcedencia del amparo y para ello aportaron copia de la providencia judicial cuestionada, la que indicaron, se ajustó cabalmente a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda instaurada por los hijos menores de edad de Luis Antonio García Ferro, como pasará a verse. Para ello, en primer término recordará los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 2.

La Acción de Tutela contra providencias judiciales no es excepcional, sino excepcionalísima. Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la acción de tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas fuera del original-.

Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3. De la concesión del beneficio de la detención domiciliaria al padre cabeza de familia. Es claro el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, cuando estableció una serie de condicionamientos para la procedencia de la sustitución de la detención intramural, por la domiciliaria, cuando es reclamada por padre o madre cabeza de familia.

Entre esos requisitos, se hallan entre otros: 1. Que su hijo sea menor de edad o, 2. Que el descendiente sufra discapacidad permanente, siempre que haya estado bajo su cuidado. Y el artículo 39 de la Ley 1474 consignó unas prohibiciones a la concesión del beneficio, cuando se haga referencia a los tipos penales allí descritos, dentro de los que se cuentan: “Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes;

Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir; Violencia intrafamiliar; Hurto calificado; Hurto agravado; Estafa agravada; Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados; Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir, o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos;

Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas; Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares; Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales; Concusión; Cohecho propio; Cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer;

Enriquecimiento Ilícito; Soborno Transnacional; Interés Indebido en la Celebración de Contratos; Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales; Tráfico de Influencias; Receptación repetida, continua; Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos”.

Y es que si bien es cierto, la medida de detención domiciliaria, por vía del numeral 5º aludido, está encaminada a garantizar que el padre o madre cabeza de familia no evada la acción de la justicia protegiendo con ello el funcionamiento de la administración de justicia y el orden justo constitucionalmente consagrado, tiene además, un fin de garantía del bienestar de los menores de edad, el que podría verse afectado con la privación de la libertad del progenitor encargado de su manutención y cuidado en un establecimiento penitenciario.

Sin embargo, si bien la regla en cuestión tiene un fin proteccionista y de respeto al interés superior del menor, este interés no puede ser absoluto, pues su aplicación debe atender a las condiciones particulares de los menores de edad involucrados y a la existencia de una verdadera situación de indefensión que pueda poner en peligro su bienestar.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “corresponde al juez de control de garantías evaluar la situación del menor cuya madre o padre deben soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria. De hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez de control de garantía. Sobre este particular debe decirse que, en primer lugar, es requisito legalmente impuesto que el menor no cuente con otra figura paterna, es decir, que a quien debe imponerse la medida de aseguramiento sea la madre cabeza de familia o el padre que esté en dichas condiciones.

La existencia de otra figura paterna reclama la obligación de cuidado por parte de quien no se ve afectado por la detención preventiva y elimina el factor de desprotección que haría operante la disposición. En el análisis respectivo debe considerarse, por supuesto, la definición de madre cabeza de familia consagrada por la Ley 82 de 1993 y que se refiere a aquella mujer que “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, así como los criterios identificadores suministrados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en esencia son los establecidos en la Sentencia SU-388 de 2005, previamente citada.

De otro lado, la norma establece como requisito necesario que quien debe soportar la medida de detención preventiva efectivamente esté al cuidado del menor cuya protección se reclama. La condición de que el menor deba estar “bajo el cuidado” de la persona que debe soportar la medida de aseguramiento es un concepto que debe ser valorado en cada caso por el juez de control de garantías, pero cuya recta aplicación está dirigida a impedir que por virtud de la retención del padre o la madre en un centro de reclusión, el menor quede en completo desamparo.

(…) El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. Los límites y controles a la concesión de la medida de detención preventiva domiciliaria se complementan, además, por las disposiciones legales del artículo 314 estudiado, que imponen al procesado el cumplimiento de ciertas obligaciones tendentes a garantizar su comparecencia al proceso, como son “permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez”.

Por lo anterior, es menester que el juez competente para determinar la procedencia o no del beneficio de la detención domiciliaria, luego de considerar los requisitos objetivos que consagra la norma procedimental penal, realice un análisis concienzudo y ponderado de todas las circunstancias fácticas que rodean la solicitud, siempre verificando: i) el interés superior del menor, ii) la gravedad de la conducta que lesionó el bien jurídico tutelado, iii) la situación de indefensión en que pueda verse abocado el niño o adolescente y iv) la garantía de que el beneficiado no vaya a evadir la justicia. Ha dicho la Corte Constitucional sobre la ponderación que debe hacerse de los derechos de los menores en el caso del padre cabeza de familia que solicita el beneficio de la prisión domiciliaria lo siguiente: “aunque la presencia de un principio constitucional de cierto peso abstracto no hace inocuo el juicio de ponderación, sí demarca una clara línea de solución a la colisión de principios.

El juez constitucional reconoce, por tanto, una medida que restrinja el esquema de protección del menor, porque limita el goce de sus derechos fundamentales prevalentes, debe ser sometida a un examen de constitucionalidad de mayor rigor que establezca si el sacrificio al que se someten dichas garantías se justifica necesariamente en aras de la satisfacción de los intereses que se le contraponen.

En otros términos, el juicio de ponderación debe dirigirse a establecer si el sacrificio infligido a los derechos de los menores es rigurosamente necesario frente al beneficio perseguido por la norma.” (Negrillas de la Sala). Por ende, el juez de ejecución de penas, quien también tiene una ingente labor constitucional al resolver las peticiones elevadas por las personas privadas de la libertad, sujetos de especial protección constitucional por su situación de vulnerabilidad, debe, en casos como el que concita la atención de la Sala, realizar un juicio de ponderación entre el derecho de los menores y la satisfacción del orden justo constitucionalmente consagrados y si es necesario el sacrificio a que podría someterse uno de estos axiomas con la decisión que se adopte, motivando tal circunstancia debidamente. 4.

Análisis del caso concreto. En este caso, los hijos menores de edad de Luis Antonio García Ferro, traen a esta sede excepcional, su inconformidad con la decisión emitida por el Tribunal Superior de Buga al revocar la medida mediante la cual se le concedió a su padre el beneficio de la detención domiciliaria, la que presentan como vulneración de sus garantías fundamentales.

Y es que el juez colegiado revocó la medida, atendiendo en particular a la consideración de la gravedad de la conducta por la cual fue condenado García Ferro, sobre lo cual dijo el Tribunal en el auto cuestionado: “Para la Sala es claro que la acción delictiva desplegada por el señor Luis Antonio García Ferro es de extrema gravedad, en razón a que se constató la pérdida de dinero producto de la venta de servicios en el Centro de Atención al Público CAP de Telecom Tuluá, al igual que las maniobras fraudulentas desplegadas por parte del precitado y su compañero de causa, para ocultar el ilícito, quienes cambiaban consignaciones e informes de productos de sucursales y falsificaban firmas, con el fin de no ser descubiertos en su actuar”.

Aun cuando no sólo valoró el Ad Quem la gravedad de la conducta, sino también la presunta situación de indefensión de los menores, que descartó cuando afirmó que: “Tampoco se puede dejar de lado, que a pesar que el señor Luis Antonio García Ferro y la ciudadana Beatriz Elena Barrera Bernal afirmaron que se desconoce el paradero de la progenitora de los menores, ya que desde hace varios años los abandonó, no se allegó la denuncia interpuesta por el supuesto abandono y por el contrario, en la cartilla biográfica del condenado aparece que la señora Gloria Alicia Rangel González es su cónyuge, situaciones que generan duda acerca de si realmente la precitada está al cuidado de los niños o no. De otra parte, aunque aparece demostrado que el señor Luis Antonio García Ferro es el padre de los menores…de las pruebas allegadas a la actuación no se evidencia que los precitados estén en situación de abandono y desprotección, ya que desde hace cinco años la ciudadana Beatriz Barrera, es quien está al cuidado y protección de los mismos, y de cesar esa situación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberá encargarse de la educación y orientación de aquellos en caso de desamparo o desatención total, circunstancia que no se presenta en este asunto.

Asimismo, se advierte normal que cuando un miembro de la familia se encuentra privado de la libertad, los demás integrantes del núcleo se vean afectados en su comportamiento, tal como ocurre con los hijos del señor Luis Antonio García Ferro, sin que esa circunstancia amerite el reconocimiento de la prisión domiciliaria, pues no significa que los niños se encuentren abandonados o en situación de marginalidad”.

Sin embargo, debe enfatizar la Sala que la consideración de la gravedad de la conducta hecha por el funcionario juzgador, no puede convertirse en el único requisito por el cual, los jueces en sede de ejecución de penas se abstengan de conceder los beneficios que contemplan las normas procedimentales, pues si bien es cierto, ese es uno de los elementos, no el único a valorarse en cada caso concreto, como ya se dijo.

Aunado a lo anterior, estima la Sala que si bien el interés superior del menor no es un derecho absoluto, es menester que el Juez pondere en cada caso concreto las circunstancias que rodean la solicitud de concesión de la prisión domiciliaria, como en el asunto que concita la atención de la Corporación, en el que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Buga determinó, con base en las pruebas ordenadas que Luis Antonio García Ferro, progenitor de los accionantes es la única persona consanguínea que puede velar por su cuidado y educación, como lo dijo la psicóloga en el informe pericial rendido ante ese despacho, sobre el cual consignó el Juzgado lo siguiente: “en efecto, el penado se cataloga como padre cabeza de familia, dado que si bien no habría de ser ni verdad tangible ni necesaria que sus menores hijos estuviesen en lacerante situación de abandono, expósitos y echados a su suerte, bien lo retrata o reportan duales diligenciamientos que tienen su peso específico, como vino a serlo la visita domiciliaria y su similar por vía del ICBF con las conclusiones que emergen tan nítidas como tersas y a fe de la percepción de quienes así las evacuaron desde la razón y ciencia de su dicho, lo cual pone al Despacho en la racional convicción y a la luz de todo sopesamiento, en el aserto de que no ha de ser una empleado domestica en virtud de relación eminentemente contractual y como se dijo no coligada a nexos filiales de ninguna índole, la persona que de cara a intereses superiores y prevalentes…y en donde no se puede distraer el Despacho en el expediente que por mediar el pago a una empleada del servicio doméstico interna y por algo más de un lustro al cuidado de los hijos del penado, el ser elemento indicativo de que en lo afectivo…lo esté a ultranza llamada a ser la persona que termine por remplazar en toda suerte de indeterminación por el desarrollo psicofísico de los menores…conducentemente avenidos por la psicóloga y el trabajador social, así le informan al despacho…permite acentuar en él el desempeño de ambos roles, siempre preactivos, como acudiente, proveedor y orientador en actividades deportivas inherentes a la formación integral de los hijos que tuvo bajo su cuidado” Así lo dijo el Juez encargado de vigilar la condena y considera la Sala inadmisible el argumento de que la señora Beatriz Barrera deba suplir el vinculo familiar que une a los accionantes con García Ferro o que sea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar quien en un momento dado asuma la educación y orientación de los accionantes, pues ese es un remedio extremo para casos en los que es imposible que los menores de edad reciban los cuidados de quienes la Constitución prevé que lo hagan, es decir, sus padres o en ausencia de estos, familiares cercanos. Y es que los menores sí podrían verse afectados por una situación de indefensión ante la ausencia de su progenitor, que como bien lo consideró el Juzgado, es quien aporta económicamente al hogar con las asesorías que como contador brinda a determinadas empresas, tal situación no fue valorada por el Tribunal.

En este sentido, evidencia la Sala que el Juez Colegiado no analizó en su integridad las condiciones establecidas para la concesión del beneficio de la detención domiciliaria al padre cabeza de familia, se reitera, i) el interés superior del menor, ii) la gravedad de la conducta que lesionó el bien jurídico tutelado, iii) la situación de indefensión en que pueda verse abocado el niño o adolescente y iv) la garantía de que el beneficiado no vaya a evadir la justicia. Por lo tanto, lo procedente será conceder el amparo invocado por los menores de edad accionantes y en consecuencia, dejar sin efectos el auto emitido el 23 de enero de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, ordenando al juez colegiado que, además de la gravedad de la conducta, valore debidamente los restantes factores determinantes para la concesión del citado beneficio y en virtud de ello emita la decisión que en derecho corresponda, habida consideración de las pruebas practicadas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Buga.

En los términos señalados, se concederá el amparo invocado por los hijos menores de edad de Luis Antonio García Ferro. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONCEDER el amparo invocado por los hijos menores de edad de Luis Antonio García Ferro y en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el auto emitido el 23 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, y, en su defecto, ordenar, que valore debidamente todos los factores determinantes para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, expuestos en esta providencia y en virtud de ello emita la decisión que en derecho corresponda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, la Sala omite el nombre de los menores. � El 6 de mayo de 2002. � El 20 de agosto de 2009. � Mediante interlocutorio del 19 de septiembre de 2012. � El 23 de enero de 2013. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006 � M.P. Clara Inés Vargas Hernández � Sentencia C-154 de 2007. � C-154 de 2007. � Folio 9 del auto emitido por el Tribunal Superior de Buga el 23 de enero de 2013. � Folios 9 y 10 ídem. � Folio 19 del auto emitido el 19 de septiembre de 2012 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Buga 17 _1139985127.doc