SALA DE CASACION PENAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. Carlos E. Mejía Escobar Aprobado Acta No. 04 Santa Fe de Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil (2000). V I S T O S Decide la Sala la impugnación presentada por el accionado INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL en contra del fallo proferido el 12 de noviembre de 1999 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., por medio del cual concedió tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora LETICIA SOTO que su hija Esperanza Soto de Morales reclamó violados por parte del Instituto de los Seguros Sociales.

FUNDAMENTO DE LA ACCION Esperanza Soto de Morales en su condición de hija de la señora LETICIA SOTO, persona de 87 años aquejada de diabetes, presentó acción de tutela en contra del Instituto de los Seguros Sociales para obtener la práctica de una cirugía de revascularización a la señora LETICIA. La accionante señala que en su calidad de pensionada afilió a su mamá como beneficiaria desde el 13 de mayo de 1999, fecha en que le fue notificada la resolución que le reconoce la pensión de jubilación. Explica que afilió a su progenitora LETICIA SOTO como beneficiaria en consideración a que su hijo menor “goza de buena salud y en algunos casos de menor importancia fue atendido a través del servicio médico del Colegio” y por cuanto “ella padece una enfermedad catastrófica como es la diabetes y es hipertensa, aspectos que teniendo en cuenta su avanzada edad son de alto riesgo así que es importante tenerla bajo control médico”.

Señala que a principios de octubre de 1999 la salud de la señora LETICIA SOTO empezó a desmejorar por lo que fue atendida por un médico particular que aconsejó una revascularización, tratamiento posteriormente reiterado por el coordinador médico del CAA del Seguro Social en el barrio Kenedy. El coordinador no le entregó orden de remisión al detectar una inconsistencia en el sistema, que ponía de presente que la señora Esperanza Soto de Morales tenía dos hijos y que por lo tanto no podía haber inscrito a su mamá como beneficiaria.

Al explicársele que el beneficiario debía ser su hijo menor y que la señora LETICIA SOTO, su mamá, debería ser inscrita como beneficiaria adicional procedió a cancelar el costo del retroactivo de los 6 meses durante los cuales la señora LETICIA se benefició del servicio, haciéndose por parte de la oficina de afiliaciones la corrección del sistema y la colocación del sello de beneficiaria adicional en el formulario de inscripción. Finalmente no pudo obtener el servicio por cuanto el ingeniero José Roberto Manjarres Piragua, Coordinador de Afiliación y Registro, calificó de irregular ese procedimiento de afiliación retroactiva y señaló que debía inscribirse nuevamente.

La señora Soto de Morales reclama la improcedencia de esa solución por cuanto ella no obró de mala fe al afiliar a su mamá como beneficiaria, porque el Seguro Social ha debido detectar el error al afiliarla y porque al obligársele a inscribirla nuevamente pierde la antigüedad y el delicado estado de salud de la señora LETICIA SOTO impone su atención urgente.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., mediante fallo del 12 de noviembre de 1999, concedió la tutela de los derechos fundamentales a la vida y a la salud y ordenó al Instituto de los Seguros Sociales autorizar dentro de las 4 horas siguientes a la notificación del fallo el procedimiento quirúrgico denominado revascularización. Para el Tribunal la afiliación de la señora LETICIA SOTO como beneficiaria directa de su hija Esperanza Soto de Morales es contraria a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, por la existencia de hijos a cargo de la pensionada Soto de Morales.

Sin embargo, estimó que la responsabilidad de la afiliación irregular no puede endilgarse únicamente a la usuaria, sino que al ISS también le cabe responsabilidad por haber expedido el carnet y hacer constar allí que la señora SOTO es beneficiaria directa en su condición de madre de la pensionada Esperanza Soto de Morales, error del que el SEGURO SOCIAL solo vino a percatarse cuando hubo necesidad de realizar un procedimiento médico de urgencia. El Tribunal reconoce que a la fecha de presentación de la tutela, la señora LETICIA SOTO figuraba correctamente afiliada desde el 26 de octubre de 1999, lo que le otorga un tiempo de cotización de apenas 3 semanas, insuficientes para obtener el tratamiento médico que requiere.

No obstante ello, como la orden médica de remisión es urgente ordena la prestación del servicio médico y autoriza al ISS a repetir contra el Fondo de Solidaridad para el cobro de los gastos en que incurra. LA IMPUGNACION El fallo fue impugnado por la accionada, quien señaló equivocada la decisión del Tribunal de imponer la atención de la paciente por haber sido ordenado por urgencias, pues un tratamiento quirúrgico no es un procedimiento de urgencias, sino uno programado, lo que hace equivocada la afirmación del Tribuinal.

La falta del periodo de cotización necesario por parte de la señora SOTO, le impide al ISS brindarle la atención que necesita, pues se le atendió por urgencias conforme al número de semanas cotizadas, sin que el ISS pueda asumir obligaciones que no le correspondan y sin que se le pueda obligar a validar retroactivamente las semanas de afiliación irregular.

En consecuencia solicita la revocatoria del fallo o que se ordene al Fosyga el pago de los gastos en que incurra el ISS y que se precisen los términos del fallo en cuanto hace al tiempo de la atención necesario para que ésta no se convierta en una obligación vitalicia para el Seguro. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El artículo 86 de la Constitución señala que la acción de tutela procede para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 2.- En este caso concreto, se reclama a nombre de la señora LETICIA SOTO la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida, afectado por la negativa del ISS para ordenar la práctica de un procedimiento quirúrgico. 3.- Con fundamento en la Constitución Política se viene afirmando la improcedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud por no tratarse de un derecho fundamental.

Excepcionalmente y solo sí de la afectación de tal derecho se pone en riesgo actual o inminente el derecho a la vida, será procedente la acción de tutela. 4.- La señora LETICIA SOTO es una anciana de 87 años de edad (folio 9), aquejada de problemas hipertensivos (folio 7) y diabetes (folio 24), para quien un médico del centro de atención CAA del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ha solicitado con carácter urgente y con severidad prioritaria el servicio de revascularización por claudicación del miembro inferior izquierdo (folio 6). 5.- La evidencia médica anexada al expediente (folios 6 y 21) demuestra una claudicación arterial del miembro inferior izquierdo de la señora LETICIA SOTO, atrofía del sistema vascular para el que se ha previsto por parte del médico del SEGURO SOCIAL la revascularización de tal miembro, con carácter prioritario y urgente, concepto médico que pone de presente la necesidad inmediata del tratamiento.

Es cierto que en las constancias científicas anexas a la actuación procesal no se indica un riesgo inminente para la vida de la señora SOTO en términos de supresión de sus signos vitales, pero el diagnóstico sí implica una afectación grave a la salud de la señora SOTO, por las naturales consecuencias que en términos fisiológicos se generan para un miembro al que se le ha obstruido el flujo sanguíneo, por lo que la conexidad entre los derechos a la salud y a la vida, entendida esta en términos de dignidad, permiten afirmar, en principio, la procedencia de la acción. 6.- Ahora bien, el ISS como EPS está obligado en cuanto a la prestación de los servicios de salud al cumplimiento de la ley, específicamente a lo dispuesto por el decreto 806 de 1998 en lo que hace a los servicios que deben prestarse de acuerdo con los períodos de cotización. La señora LETICIA SOTO se encuentra legalmente afiliada al SEGURO SOCIAL, tal como lo reconoce el Tribunal a quo, desde el 26 de octubre de 1999 (folio 39), lo que significa que en su condición de afiliada tiene derecho a recibir los tratamientos del plan obligatorio de salud (POS), pero para acceder a algunos tratamientos denominados de alto costo o para enfermedades definidas como catástróficas o ruinosas pueden exigírsele períodos mínimos de cotización (artículo 60 del decreto 806 de 1998).

Como el procedimiento quirúrgico solicitado para la señora LETICIA SOTO está catalogado por el ISS dentro del manual de tarifas como de alto costo o catastrófico, el ISS está actuando dentro del marco legal al abstenerse de brindar un servicio médico específico que por la falta del período mínimo de cotización se encuentra por fuera del nivel de cobertura del POS al que se encuentra afiliada la señora SOTO. /.- No obstante ello, la propia Ley de seguridad social, expresada para esta situación concreta en el contenido del Decreto 806 de 1998 y en el artículo 37 de la ley 508 de 1999, señalan las alternativas para obtener protección al derecho a la salud y a la vida. 7.1.- El artículo 37 de la Ley 508 de 1999, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1999 - 2002, señala en su parte pertinente que: “ ( ) “ En situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial que definirá el Consejo Nacional de Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación del servicio de salud por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de la tecnología nacional, siempre que la atención en el país no sea posible, no se trate de tratamientos experimentales, que en ningún caso serán procedentes y se ajusten a las situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

“Para este efecto las prestaciones en el exterior se deberán otorgar por entidades acreditadas y debidamente adscritas al Sistema de Seguridad Social del país correspondiente. El Ministerio de Salud o, en su caso, la EPS conforme lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social, tendrán la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.

“Parágrafo. El afiliado que requiera o adelante trámite para tratamientos, procedimientos o medicamentos por fuera del POS deberá demostrar que ha cumplido en forma plena y oportuna con sus obligaciones, conforme se dispone en las normas legales y reglamentarias. Es deber de las autoridades judiciales y administrativas velar porque esta disposición se cumpla como requisito para el ejercicio de los derechos, disponiendo las medidas que garanticen por parte del usuario el pago de las sumas que le corresponda cancelar”.

La Corte Constitucional en sentencia de Sala Plena SU-819 del 20 de octubre de 1999, estimó la prevalencia de la Ley 508 de 1999 sobre la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el artículo 341 de la Constitución Política en cuanto la materia de aquella es el plan nacional de desarrollo para los años 1999-2002 y entendió que su contenido modificó las reglas de prestación de servicios de salud por fuera del POS.

En ese orden de ideas, se entiende que tal norma señala una autorización previa del Ministerio de Salud para la práctica del tratamiento excluido del POS en cuanto el usuario pueda demostrar lo siguiente: la necesidad del tratamiento, su exclusión del POS, la afectación del derecho a la vida y su incapacidad económica para sufragarlo, caso en el cual el Estado lo autorizará con cargo al FOSYGA. 7.2.- Lo anterior sin perjuicio de la aplicación de las otras soluciones alternativas que contiene el artículo 61 del Decreto 806 de 1998 así: “Parágrafo: Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del total del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

“Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiados, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes”. 8.- Existiendo las 3 alternativas referidas, es a una de ellas a las que debe acudir la señora LETICIA SOTO para obtener el tratamiento médico que requiere, sin que el Juez de tutela pueda imponer a la EPS la prestación del servicio con desconocimiento de la normatividad que regula ese tipo de relaciones contractuales. 9.- Frente al conflicto que también se plantea en la acción de tutela sobre el tiempo de cotización que debe contabilizarse a la señora SOTO, si desde el 13 de mayo de 1999 en que fue irregularmente afiliada como beneficiaria directa o desde el 26 de octubre del mismo año en que lo fue correctamente como beneficiaria cotizante, no es menester pronunciarse por cuanto ese es un problema de naturaleza legal y su definición no tiene incidencia alguna sobre la prestación del servicio de salud.

En efecto, aun dándole la razón a la accionante, desde el 13 de mayo a octubre de 1999 no pueden contabilizarse las 100 semanas mínimas de cotización que la ley exige en un procedimiento de alto costo, por lo que resulta irrelevante la solución de ese conflicto. Por las anteriores razones, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1°.- REVOCAR la sentencia de tutela del 12 de noviembre de 1999 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C. y en su lugar declarar improcedente la acción. 2°.- En firme esta decisión remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR � ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Radicación No.6656 Acción de Tutela Leticia Soto �PÁGINA �7� �PÁGINA �12� Radicación No.6656 Acción de Tutela Leticia Soto