TUTELA 66545 República de Colombia FABIO MANUEL GARCÍA HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA 66545 República de Colombia FABIO MANUEL GARCÍA HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 127 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada mediante apoderado judicial por FABIO MANUEL GARCÍA HERNÁNDEZ en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en actuación que comprende al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, Juzgado 2° Laboral del Circuito de Descongestión, Juzgado 10 Laboral del Circuito, ambos de Bogotá y a la empresa Álcalis de Colombia, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, dignidad humana, familia, trabajo y libertad sindical.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El Juzgado 2° Laboral de Descongestión del Juzgado 10° Laboral del Circuito de Bogotá conoció del proceso ordinario laboral promovido por FABIO MANUEL GARCÍA HERNÁNDEZ en contra de la empresa Álcalis de Colombia Ltda., con el propósito de obtener el reintegro del demandante al cargo desempeñado hasta el 26 de febrero de 1993, así como el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir.

Subsidiariamente, solicitó el pago de la indemnización convencional por despido injusto y el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 130 de la Convención Colectiva, sin perjuicio de la pensión restringida del artículo 8° de la Ley 171 de 1961. 2. El mencionado despacho mediante sentencia del 30 de septiembre de 2004 absolvió a la demandada de todas las pretensiones. 3.

En grado de consulta el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, revisó la sentencia de primera instancia y mediante decisión de 10 de julio de 2007 confirmó el fallo. 4. Mediante proveído de 10 de marzo de 2009, la Sala Especializada de esta Corporación casó parcialmente la sentencia de segunda instancia impugnada y, en consecuencia, condenó a la empresa demandada a pagar al demandante la pensión restringida de jubilación desde el 22 de diciembre de 2003, la cual será compartida en su momento con la de vejez que reconozca el ISS.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Tras aludir a las decisiones ya reseñadas, el apoderado judicial afirma la procedencia de la acción constitucional para evitar la causación de un perjuicio irremediable, pues a pesar de que mediante el proceso ordinario laboral promovido logró en sede extraordinaria de casación obtener el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, la Sala Especializada omitió pronunciarse sobre la indexación de la primer mesada pensional a que tiene derecho para mantener el poder adquisitivo de la prestación social.

Agrega que aunque FABIO MANUEL GARCÍA HERNÁNDEZ está en posibilidad de demandar nuevamente a la empresa Álcalis de Colombia Ltda., para obtener el pago de la indexación debida, lo cierto es que en la actualidad la suma que percibe mensualmente por valor de $629.838 no le alcanza para cubrir los gastos propios de su subsistencia y los del núcleo familiar, pues tiene dos hijos mayores que dependen económicamente de él por cuanto uno es discapacitado y el otro posee una enfermedad mental que le impide trabajar.

Así las cosas, solicita se ordene el pago de la indexación de la primera mesada correspondiente a la pensión restringida de jubilación que actualmente percibe, desde que el actor cumplió los 50 años de edad y hasta cuando se produzca su inclusión en nómina mensual. Así mismo, pide se reconozca, liquide y pague la diferencia del incremento anual de las pensiones, aplicado sobre la diferencia dejada de pagar en razón a la indexación de la mesada, desde su causación y hasta cuando se incluya en nómina, todo ello para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 22 de abril pasado, esta Sala asumió el conocimiento de la demanda y ordenó notificar del presente trámite a las autoridades accionadas, así como al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, Juzgado 2° Laboral del Circuito de Descongestión, Juzgado 10 Laboral del Circuito, ambos de Bogotá y a la empresa Álcalis de Colombia Ltda., para la debida integración del contradictorio. 2.

La Sala de Casación Laboral de esta Corporación indicó que en la providencia censurada se plasmaron los argumentos que fundaron la determinación, a los cuales basta remitirse, al tiempo que advirtió el incumplimiento del requisito de la inmediatez. 3. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo efectuó una reseña de las actuaciones procesales cumplidas y seguidamente advirtió la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial al alcance del actor para la controversia de sus intereses, máxime al advertir incumplido el requisito de la inmediatez. 4.

El Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia indicó que el actor contó con todos los medios de defensa judicial para la defensa de sus derechos, al tiempo que manifestó que era al interior del proceso ordinario laboral donde debía discutir el monto de la mesada pensional. Así mismo, adujo que se incumplió el requisito de la inmediatez y que la pretensión elevada por esta vía consiste en remover los efectos de cosa juzgada de la providencia reprochada, lo cual no resulta procedente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, es competente la Sala por cuanto la acción está dirigida en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras autoridades y entidades.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial a su alcance para hacer valer sus prerrogativas.

La parte accionante pretende a través de este mecanismo subsidiario y residual de protección constitucional, se ordene el pago de la indexación de la primera mesada correspondiente a la pensión restringida de jubilación que actualmente percibe, pues afirma la existencia de un perjuicio irremediable que habilita la protección constitucional.

Así las cosas, ante la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991, esto es, por la existencia de otro mecanismo judicial de defensa al cual el actor puede acudir (demanda ordinaria laboral), estudiará la Sala su procedencia como instrumento de carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, -como incluso fue promovida la acción-, el cual requiere de medidas urgentes de la jurisdicción constitucional para la protección del derecho vulnerado o amenazado, ante las características de inminencia y gravedad que lo revisten.

Desde dicha perspectiva, obligado se impone advertir que como la inconformidad del accionante se orienta a reprochar la sentencia de casación proferida el 10 de marzo de 2009, es incuestionable que si el libelo constitucional fue presentado el 18 de abril último, luego de transcurridos más de cuatro (4) años contados a partir del proveído, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige, argumento idóneo para negar el amparo solicitado, máxime cuando el accionante no acreditó, por lo menos de manera sumaria, que a consecuencia de la sentencia de casación padece una real y evidente situación de perjuicio irremediable que torne forzoso el estudio de sus pretensiones de manera transitoria.

Respecto de la concurrencia de tal presupuesto de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional, sostuvo: “La Corte ha entendido que la tutela contra una decisión judicial debe ser entendida, no como un recurso último o final, sino como un remedio urgente para evitar la violación inminente de derechos fundamentales. En esta medida, recae sobre la parte interesada el deber de interponer, con la mayor diligencia, la acción en cuestión, pues si no fuera así la firmeza de las decisiones judiciales estaría siempre a la espera de la controversia constitucional que en cualquier momento, sin límite de tiempo, pudiera iniciar cualquiera de las partes.

En un escenario de esta naturaleza nadie podría estar seguro sobre cuáles son sus derechos y cual el alcance de éstos, con lo cual se produciría una violación del derecho de acceso a la administración de justicia – que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales – y un clima de enorme inestabilidad jurídica. En consecuencia, la tensión que existe entre el derecho a cuestionar las decisiones judiciales mediante la acción de tutela y el derecho a la firmeza de las sentencias y a la seguridad jurídica, se ha resuelto estableciendo, como condición de procedibilidad de la tutela, que la misma sea interpuesta, en principio, dentro de un plazo razonable y proporcionado”.

En otra oportunidad sostuvo la Corporación en cita, que para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, debe analizarse lo siguiente: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …”. 2 Sin embargo, como ya se anticipó, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, en la medida en que no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, pues lo único cierto en esta instancia es que el actor percibe mensualmente una suma de dinero que desde el año 2009 le ha permitido sufragar las necesidades básicas propias y de su núcleo familiar; de tal suerte que en ese contexto, no puede afirmarse que su mínimo vital o el de sus parientes se encuentre afectado, en la medida en que, se reitera, no probó tal situación de extrema gravedad que amerite la intervención constitucional de manera transitoria.

Lo anterior, por cuanto si bien no se desconoce la especial condición de uno de los hijos del actor, de protección reforzada por las entidades estatales, así como la delicada enfermedad que padece el otro descendiente, no aparece acreditado ni advierte la Sala cuales son esos gastos que debe asumir el demandante que con el valor de la mesada pensional que percibe no ha podido asumir, pues lo único acreditado es que cada uno de ellos se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud y que han recibido la atención que necesitan.

Los precedentes razonamientos son el fundamento para negar por improcedente el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta mediante apoderado por FABIO MANUEL GARCÍA HERNÁNDEZ, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, sentencia T-315 de 2005, reiterada entre otras en la T-541 de 2006. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. 12