Impugnación No. 66.544 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 134. Bogotá, D.C., siete de mayo de dos mil trece. Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta, en nombre propio, por JUAN PABLO CRUZ ESCOBAR, contra el fallo de tutela emitido el 6 de marzo de 2013, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santiago de Cali, siendo vinculados al trámite el Juzgado Quinto Laboral del Circuito y la Alcaldía Municipal de la misma ciudad, asimismo, el Sindicato de Servidores Públicos Municipales –SINSERVIM-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En nombre propio, JUAN PABLO CRUZ ESCOBAR promovió acción de tutela en contra de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, por considerar que la decisión judicial proferida el 30 de noviembre de 2012 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Como fundamento del libelo, señala que la accionada revocó la decisión judicial por medio de la cual se declaró probada la violación de su fuero sindical por la Alcaldía de Santiago de Cali en razón a que detentaba la calidad de presidente de SINSERVIM, desconociendo que se presentaron falencias en la selección del empleo a proveer, pues fue declarado insubsistente de su cargo en provisionalidad, mediante acto administrativo expedido el 3 de mayo de 2011, debido a que se nombró en propiedad a la persona que sigue en turno de la lista de elegibles.

Dicha resolución, dice, no se le notificó de manera oportuna y no precisó que el funcionario retirado del servicio era él. En este contexto, pretende que por medio de la acción de tutela se revoque la decisión del 30 de noviembre de 2012 y, en su lugar, se disponga su reintegro al cargo que ocupaba antes de ser despedido. FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 6 de marzo de 2013, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la decisión judicial proferida por el Tribunal accionado “se apoya en un razonado análisis de la situación fáctica y jurídica sometida a su consideración”, sin que se advierta que sea arbitraria o caprichosa.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo atrás referido y como sustento señaló que “en el curso del proceso especial de reintegro por violación de fuero sindical, el juez de consulta estimó que la decisión adoptada por el municipio de Santiago de Cali gozaba de justa causa al tenor del Decreto 760 de 2005, desechando íntegramente el acerbo (sic) probatorio que mostraba una evidente persecución sindical y un test de igualdad que favorecía el derecho del aforado por mandato constitucional frente a quien no gozaba de ninguna prerrogativa”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Por su parte, el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el inciso final del art. 44 del Acuerdo 006 de 2002, establecen que esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de decisiones judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

De modo que, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional, exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. Según la precitada sentencia, son requisitos generales de procedencia los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Fuerza colegir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos reseñados en precedencia, lo cual implica una carga demostrativa para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Análisis del caso concreto 1. El reproche constitucional se encamina a cuestionar la providencia dictada el 30 de noviembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santiago de Cali. 2. Según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. De este modo, de acuerdo con el expediente, en el sub júdice se tiene que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santiago de Cali, mediante sentencia del 27 de agosto de 2012, ordenó al municipio de Santiago de Cali el reintegro de JUAN PABLO CRUZ ESCOBAR al mismo cargo que venía desempeñando para el momento de su declaratoria de insubsistencia. Dado que no se promovieron recursos en contra de la anterior determinación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en atención a que la sentencia resultó desfavorable a un ente territorial, conoció en grado de consulta y mediante sentencia del 30 de noviembre de 2012, la revocó. Como fundamento, consideró: El retiro del demandante mediante la insubsistencia de su nombramiento no puede considerarse injusto en tanto obedece a una causal objetiva de retiro de servicio que, por evidente no requiere ninguna calificación judicial.

Esa es en el fondo la justificación del artículo 24 del Decreto 760 de 2005. Lo anterior por si sólo desvanece la posibilidad de ordenar por esta vía especial el reintegro del trabajador en virtud del fuero sindical que lo reviste, ello por cuanto notorio es el alcance legal de la norma citada con antelación, que se traduce en que no era necesario obtener autorización para despedir pues conforme se vislumbra en la resolución declaratoria de insubsistencia y nombramiento del empleado de carrera, dicha actuación de la administración se ajusta a lo previsto a la primera y segunda de las situaciones descritas en el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, toda vez que no se acreditó en el plenario que el empleado demandante quien se encontraba nombrado en provisionalidad, hubiere concursado por dicho cargo ni quedó demostrado que acreditara los requisitos para ser nombrado dentro del mismo en propiedad.

(…) En las condiciones que anteceden, el municipio no estaba obligado a obtener autorización judicial de levantamiento de fuero sindical, respecto del trabajador aforado, para despedirlo cuando actuó dentro de los términos previstos en la ley para proveer de manera definitiva el cargo con un empleado de carrera. De ahí, que no se requiera autorización judicial para dar por terminado un nexo contractual, en los eventos previstos en el artículo 24 del Decreto 760 de 2005.

Sumado a ello, es de recordar que el acto administrativo enunciado goza de presunción de legalidad, y mientras no exista providencia judicial en contrario de la jurisdicción competente, surte plenos efectos jurídicos. Por tanto es improcedente, ante esta jurisdicción. Por otro lado, vale resaltar que dentro de los hechos de la demanda, si bien se denuncian unas supuestas irregularidades en la escogencia del cargo a proveer con la lista de elegibles, lo cierto es que se trata de un asunto que no es objeto de estudio dentro del tipo de acción especial como la que nos ocupa, razón por la que en nada influye dicha manifestación con la decisión a tomar. 4.

Ahora bien, conforme lo expuesto lo primero a examinar es la satisfacción de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, presupuestos que concurren, por cuanto se cumple la exigencia de la inmediatez; no resulta exigible el agotamiento del recurso de casación; el amparo no se orienta a atacar el contenido de un fallo de tutela y se expusieron los defectos específicos. 5.

No obstante lo anterior, en punto de los defectos específicos a los que alude el accionante, la Sala advierte que su pretensión se encamina a extender el debate surtido ante los jueces ordinarios a esta sede, en aras de obtener un nuevo pronunciamiento sobre la temática ya enseñada a los funcionarios competentes, sin que demuestre que ciertamente concurren los yerros denunciados.

Recuérdese que, este trámite constitucional no es una tercera instancia, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados, después de ejercer las vías ordinarias, han sido desfavorables, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales.

De ahí que se afirme que la tutela no es un recurso adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único mecanismo de protección que al supuesto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, más aún, cuando el juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que estos valoraron los medios probatorios.

Lo contrario, subráyase, sería quebrantar la autonomía e independencia judicial. Sólo excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelven con arbitrariedad o capricho, o son producto de negligencia extrema, está habilitada esa intervención. 6. Situaciones que, en efecto, no se advierten que concurran en la decisión censurada.

Ello, toda vez que a tono con lo previsto en el art. 406 del CST, modificado por el artículo 1o. del Decreto Legislativo 204 de 1957, el fuero sindical es la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

Es decir, por regla general, las personas que gocen de fuero sindical no se les pueden modificar sus condiciones labores, cuando no lo ha determinado el juez competente. No obstante, tal regla encuentra excepciones, una de ellas es la contenida en el art. 24 del Decreto 760 de 2005, por cuyo medio se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones, entidad que, en el caso, mediante convocatoria 001 de 2005, convocó a concurso abierto de méritos los empleos en vacancia definitiva, provistos a través de nombramiento provisional y cumplidas las etapas del proceso de selección, por medio de la Resolución No. 0948 del 22 de marzo de 2011, conformó la lista de legibles para proveer los empleos de carrera del Municipio de Santiago de Cali.

En ese entendido, tal presupuesto refiere:

ARTÍCULO 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: 24.1 Cuando no superen el período de prueba. 24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.

A este respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 1119/05, señaló: [e]n el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, como ya se vio; cuando el empleado no participe en el concurso público de méritos para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad; o cuando a pesar de haber participado en el concurso, no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de méritos.

Existe pues una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa cuya competencia es del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello.

De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes (CP. art. 125).

Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos (…).

(…) No se trata en este caso de una modificación al Código Sustantivo del Trabajo en relación con la garantía del fuero sindical, sino una normatividad tendiente a hacer efectivos los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa. El despido del trabajador sin calificación judicial previa, que desempeña el cargo en provisionalidad y se encuentra amparado con el fuero sindical ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación, en los cuales se ha sostenido que no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección. En tales condiciones, como se anticipó, la providencia objeto de la censura no resulta contraria al ordenamiento jurídico, su parte motiva se profirió dentro de un ejercicio hermenéutico razonable de aplicar una norma vigente al caso, en concordancia con la jurisprudencia relacionada, pues evidenciando que el retiro del accionante obedeció a una causa objetiva regulada, lo consiguiente era descartar la exigencia de contar con la autorización del juez laboral en atención a su fuero sindical, pues fue el mismo legislador quien reguló tal situación y relevó al funcionario judicial de efectuar algún análisis al respecto.

Ahora, como también lo señala la Corte Constitucional, si la inconformidad del actor es respecto de la resolución que lo declaró insubsistente y nombró en carrera administrativa a José Jean Pérez Buritica, ésta es una temática relacionada con la legalidad de dicha decisión, por consiguiente, de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues este acto administrativo puede ser controvertido ante la autoridad competente, mecanismo que, pese a que el Tribunal accionado enunció su procedencia en su decisión del 30 de noviembre de 2012, no se advierte que haya sido utilizado.

Sin perjuicio de lo anterior, se puntualiza que si bien en tal acto administrativo el nombre del actor se señala como JUAN PABLO ESCOBAR, en vez de JUAN PABLO CRUZ ESCOBAR, el número de cédula de ciudadanía consignado es el suyo, además este aspecto fue aclarado mediante Decreto del 16 de septiembre de 2011, el cual le fue comunicado a través de escrito del 19 siguiente.

Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � C. Const., sent. C-590/05. En esta sentencia, la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. � C. Const., sent. T-522/01 � Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. � Se advierte que la demanda se radicó en febrero de 2013. � Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social:

ARTICULO 117. APELACION. La sentencia será apelable en el efecto suspensivo. El Tribunal decidirá de plano dentro de los cinco (5) días siguientes al en que sea recibido el expediente. Contra la decisión del Tribunal no cabe recurso alguno. � Cfr. T-1164/01, T-002/02, T-746/03, entre otras. � El Decreto 1227 de 2005, “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, consagra en el artículo 10, la obligatoriedad de motivar la resolución de los nombramientos en encargo o provisionalidad. � sentencia C – 1119/05 � Folio 35 del C O de la Sala de Casación Laboral de la CSJ LFRA. 17/5/a 9:45 C.R. P.