TUTELA No. 66543 RAFAEL CLARETH JALLER CHAMAT República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 66543 RAFAEL CLARETH JALLER CHAMAT República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 210 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante RAFAEL CLARETH JELLER CHAMAT, contra la sentencia adoptada el 30 de mayo de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Bogotá, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá. Fueron vinculados, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Archivo Central y la Oficina de Apoyo Judicial de Paloquemao.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: En actuación que correspondió adelantar a la Fiscalía 96 Seccional adscrita a la Unidad Segunda de Patrimonio Económico de Bogotá, con fundamento en la denuncia formulada por el señor JULIO ALBERTO GARCÍA ORTÍZ, se vinculó como persona ausente a RAFAEL CLARETH JALLER CHAMAT, a quien se le sindicaba como probable responsable de los delitos de falsedad y estafa en concurso.

Posteriormente, las diligencias pasaron a conocimiento del Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, despacho que dispuso la acumulación de las causas adelantadas por los Juzgados Diecinueve Penal del Circuito y Séptimo Penal Municipal, el primero de ellos por los delitos de estafa en concurso, falsedad material de particular en documento público y falsedad en documento privado y el segundo por el punible de estafa, actuaciones en las que igualmente el procesado venía vinculado como persona ausente.

Agotado el debate público el juzgado emitió fallo el 29 de abril de 2002, a través del cual se condenó a RAFAEL CLARETH JALLER CHAMAT a la pena principal de 112 meses de prisión y multa de $ 300.000, tras hallarlo coautor responsable del concurso de delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad en documento privado y estafa agravada.

Decisión en la que se negó la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional. Se sabe que la captura del sentenciado se produjo el 15 de septiembre de 2010 en la ciudad de Montería (Córdoba), de donde fue trasladado al Hospital San Jerónimo tras haber sufrido un “ derrame cerebral”. La ejecución de la sentencia fue asumida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, donde con proveído del 13 de octubre de 2010 se sustituyó la ejecución de la pena en establecimiento carcelario por domiciliaria, atendiendo el “estado grave por enfermedad ” que presentaba el señor JALLER CHAMAT.

En tales condiciones el ciudadano RAFAEL CLARETH JALLER CHAMAT promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y libertad personal que estima conculcados por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá en la actuación reseñada. En sustento del amparo pretendido, indica el actor que en el año 1992 se presentó voluntariamente ante la fiscalía e indicó como lugar de residencia la carrera 53 No. 78A-12 y teléfono 2113349 de Bogotá, pero por razones familiares y laborales se trasladó a la ciudad de Medellín perdiendo contacto con el proceso.

De igual modo, aduce que en 1998 otorgó poder al doctor Luis Fernando Fonseca Colmenares, para que asumiera su defensa y estuviera al tanto de la actuación penal, empero, dicho profesional no acudió ante las respectivas autoridades judiciales lo que no le permitió conocer que era requerido, sumado a que los funcionarios que tuvieron a su cargo el proceso no agotaron los mecanismos de búsqueda, siendo juzgado en ausencia, todo lo cual comporta una flagrante vía de hecho.

Solicita en consecuencia, se adopten los correctivos del caso en orden a que cese la conculcación de los derechos que viene padeciendo por cuenta de la sentencia condenatoria proferida en su contra. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Si bien el Tribunal Superior de Bogotá profirió el fallo respectivo el 1º de abril de 2013, al ser impugnada dicha providencia, esta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que no se integró debidamente el contradictorio al no vincular a las Fiscalías 96, 95 y 132 adscritas a la Unidad Segunda de Patrimonio Económico, 92 Seccional y 144 Local de Bogotá. No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez.

Subsanada así la irregularidad declarada, se agotó nuevamente el trámite de la acción. EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo negó el amparo deprecado, advirtiendo que el proceder de RAFAEL CLARETH JALLER CHAMAT durante el desarrollo de cada una de las actuaciones, evidencia no solo el conocimiento que le asistía acerca de su existencia, sino su desdén por las mismas y sus resultas, a lo cual debe agregarse que en cada uno de los procesos las comunicaciones fueron remitidas a las direcciones donde podía ser localizado el procesado -vivienda y negocio-, al punto que el Juzgado Séptimo Penal Municipal envió telegramas a la calle 71A No. 59-15 piso 2 y al apartado aéreo 13609, siendo esta ocasión en la que otorgó poder a un defensor de confianza para que lo representara, de tal suerte que no es admisible hablar de tal ignorancia para invocar una vía de hecho que no se demuestra.

Igualmente, precisó que en el presente asunto no se cumple con el presupuesto de inmediatez si se tiene en cuenta que luego de la captura del aquí accionante - 15 de septiembre de 2010-, aparece que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería en auto del 13 de octubre siguiente le concedió la prisión domiciliaria, por lo que bien habría podido presentar la acción directamente o a través de un tercero, y no esperar caso 30 meses desde que se materializó su detención, sin que de contera resulte válida la justificación que expone en torno a su estado de salud.

Por lo demás, consideró que si bien han transcurrido más de 12 años desde la emisión del fallo cuya sanción cuestiona el accionante, todavía tiene la posibilidad de acudir ante el juez ejecutor de la sentencia y solicitar que acorde con lo establecido en el numeral 7º, artículo 79 de la Ley 600 de 2000 -normativa bajo la cual se profirió la sentencia- determine si al dosificarse la pena se dio aplicación a la ley favorable en este punto, razón adicional para determinar la improcedencia de la acción, al contar con otro medio de defensa judicial.

LA IMPUGNACIÓN El actor impugna la decisión del a quo insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que el error judicial cometido por el fallador al momento de imponer la sanción es evidente, habida cuenta que en su caso las leyes aplicables eran el Decreto Ley 100 de 1980 y Decreto 2700 de 1991. En cuanto al requisito de inmediatez, reitera que al momento de ser capturado se encontraba gravemente enfermo, por lo que su familia procuró la consecución de un abogado para que se encargara específicamente de solicitar la sustitución de la pena intramural, pero no para iniciar acciones de otra naturaleza.

Por último, precisa que no puede afirmarse que cuenta con otro medio de defensa para lograr la readecuación de la pena, porque precisamente acudió a la acción de tutela como mecanismo preferente, a fin de obtener la nulidad de lo actuado por las razones que ampliamente expuso en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal que regía para la época que se inició el instructivo, disponía: “Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho.

Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo”.

De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado[footnoteRef:1]: [1: Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722)] “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de cada una de las actuaciones se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de RAFAEL CLARETH JALLER CHAMAT al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar las comunicaciones a las direcciones que obraban en el expediente, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo de las actuaciones renunciando al ejercicio de su derecho a la defensa material, el cual de todos modos fue salvaguardado a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

De otra parte, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento de las actuaciones penales que se adelantaban en su contra resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que si estaba enterado de las mismas, pese a lo cual resolvió deliberadamente evadir la acción de la justicia, siendo que el acontecer procesal indica que dentro de la investigación que en principio estuvo a cargo de la Fiscalía 96 Seccional de Bogotá, el mismo RAFAEL JALLER CHAMAT reportó la dirección a donde habría de ubicársele (carrera 53 No. 78A-12), a donde igualmente la Fiscalía 75 Seccional de Bogotá le envío las comunicaciones sin resultados positivos.

Similar situación aconteció en el proceso que en la fase del juicio estuvo a cargo del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bogotá, pues aunque inicialmente se procuró la comparecencia del sindicado remitiendo comunicaciones a una de las direcciones que figuraban en los certificados de existencia y representación de las empresas en las que fungía como representante legal, (calle 71A No. 59-15), posteriormente se le citó para ser escuchado en diligencia de descargos, enviando telegrama al lugar que aparece al consultar sus antecedentes (carrera 53 No. 78A-12), luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar la ajenidad que pregona el actor en torno a la existencia de las diligencias penales que lo involucraban.

De la lectura de las diligencias allegadas al presente trámite, se concluye que conociendo del proceso que se adelantaba en su contra, el actor bien pudo plantear por vía de los diferentes medios de defensa que el ordenamiento procesal penal le confiere, las irregularidades que ahora invoca, sin embargo omitió su ejercicio y solo procede a ello cuando la sentencia de condena ha cobrado firmeza, luego es claro que desechó la oportunidad procesal para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos a lo largo de la actuación, por manera que no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno. A lo anterior ha de agregarse que la acción de tutela ha sido concebida como un mecanismo diseñado para hacer cesar o evitar la violación de las garantías constitucionales, precisamente cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual, por lo que corresponde entonces al juez de tutela analizar bajo los criterios de razonabilidad, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de la presunta vulneración del derecho y la interposición de la acción, el que ciertamente ha sido amplio y por tanto, la pretensión del actor no tiene vocación de éxito al evidenciarse que la solicitud de amparo carece del principio de oportunidad pues la actuación reprobada data de algo más de diez años, lo que corrobora la inviabilidad anunciada.

Para finalizar, la Sala debe reiterar lo indicado por el Tribunal en cuanto a la inconformidad que manifiesta el actor con la normatividad que se tuvo en cuenta al momento de dosificar la pena, toda vez que dicho asunto bien puede ser puesto a consideración del juez ejecutor de la sentencia por ser el competente para resolverlo de acuerdo con lo normado en el artículo 79-7 del C.P.P., sin que le este dado al juez constitucional anticiparse a ello dadas las características de subsidiariedad y residualidad que reviste la acción de tutela como así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÈ LUIS BARCELÒ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÌA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÌA Secretaria 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.