CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 66534 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 66534 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 134 Bogotá. D.C., siete (7) de mayo de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por el BATALLÓN DE INFANTERÍA DE MARINA No. 12, contra el fallo de tutela proferido el 22 de marzo de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual concedió amparo a los derechos fundamentales de GUSTAVO ALEJANDRO LAVERDE BUSTAMANTE, según demanda de amparo que interpusiera ÁNGELA MARÍA BUSTAMANTE VÉLEZ, obrando en calidad de agente oficiosa.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A Quo: “Manifiesta la accionante que su hijo se encuentra prestando servicio militar como soldado regular en el Batallón Fusileros de Infantería de Marina BAFIM No. 2 de Cartagena, desde el 21 de mayo de 2012 y desde hace meses viene presentando problemas de salud asociados a una ESCOLIOSIS SEVERA, generando unos fuertes dolores, que le impiden prestar el servicio militar de manera adecuada.

“Que en el transcurso de su periodo de permiso se dirigió a la Personería de Bello para solicitar la intervención en defensa de sus derechos fundamentales y fue así como se envió oficio al Batallón de Fusileros de Infantería de Marina BAFIM No. 2 de Cartagena, solicitando se atendiera la situación de su hijo, para que se determinara su estado actual de salud, si podía continuar prestando el servicio militar, se estudiara la figura bajo la cual fue reclutado, toda vez que terminó sus estudios de bachillerato y figura como soldado regular; solicitud a la cual se le dio respuesta al Personero Delegado para la Vigilancia Administrativa y la Defensa de los Derechos Humanos. “Que su hijo fue valorado con incapacidad permanente parcial y calificado como NO APTO y le informaron que a los ocho días se ordenaba su desacuartelamiento, previa solicitud de la oficina de Sanidad Laboral y en la actualidad continúa en el Batallón realizando funciones inherentes al servicio y debido a la complejidad de la patología requiere de valoraciones por especialistas, medicamentos y procedimientos adecuados, pues sólo se le presta la atención básica.

“Por lo anterior, solicita el desacuartelamiento inmediato de su hijo.” EL FALLO IMPUGNADO El A Quo concedió la protección solicitada y ordenó el inmediato desacuartelamiento del accionante, tras verificar que fue valorado como NO APTO por una Junta Médico Laboral y “está probado en el plenario que el señor GUSTAVO ALEJANDRO fue evaluado en su condición de infante por la Junta Médico Laboral Militar el doce (12) de febrero del año en curso, que determinó que no era apto para continuar prestando el servicio militar, sin que las autoridades competentes hayan realizado los procedimientos pertinentes para el desacuartelamiento del mismo.” LA IMPUGNACIÓN Sostiene el Comandante del Batallón de Infantería No. 12 que no es posible predicar que el Ejército vulneró los derechos del actor, cuando únicamente está cumpliendo con el trámite reglamentario para efectos de constatar la condición de “NO APTO” del accionante, siendo que si bien hay una decisión inicial, la misma no ha quedado en firme “…toda vez que el interesado de acuerdo al artículo 29 del Decreto 94 de enero 11 de 1989 cuenta con el término de cuatro (04) meses a partir de la notificación de la Junta para convocar Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Mientras no se agote el procedimiento establecido en la ley, el joven GUSTAVO ALEJANDRO LAVERDE no puede ser retirado del servicio por falta de capacidad psicofísica, porque la Junta Médica Laboral no se encuentra en firme.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Confirmará la Sala el fallo impugnado, pues si bien la parte accionada se opone al desacuartelamiento inmediato del actor, tras considerar que la decisión de la Junta Médico Laboral no está en firme, pues hay que esperar que trascurran cuatro (4) meses para que eventualmente se interponga recurso de apelación contra la misma, lo cierto es que la misma persona que suscribe la impugnación, al responder un derecho de petición de la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa y los Derechos Humanos de Bello (Antioquia), precisó el 6 de febrero de 2013 que el desacuartelamiento de GUSTAVO ALEJANDRO LAVERDE BUSTAMANTE estaba sometido a los resultados de una Junta Médico Laboral y ésta “…ya fue autorizada por la Dirección de Sanidad Naval y se encuentra próxima a realizarse.” –Folio 11- Celebrada la Junta Médico Laboral el 12 de febrero de 2013, si bien sus resultados pueden ser impugnados dentro de los cuatro meses siguientes, ello no se opondría a que el interesado se ausentase inmediatamente del servicio si estima que la calificación de “NO APTO”, con la cual fue calificado, aunado a las condiciones actuales de su estado de salud, no le permite esperar a que se agote el término de ejecutoria de la resolución que calificó sus condiciones médicas.

Si es el Ejército el que califica como “NO APTO” al joven en servicio militar obligatorio, ello indica que el servicio a prestar, no podría ejecutarse por una persona que no se encuentra en plenas capacidades físicas para ello. Si el accionante decide discutir en la vía gubernativa el acto que así lo declara, por estimar, por ejemplo, que el grado de incapacidad debe ser mayor o simplemente no existe, nada de ello se opondría a que en tal interregno el actor sea desacuartelado, pues en el primer caso simplemente se corregiría el grado de incapacidad y, en el segundo, implicaría una reincorporación, sin afectación trascendente frente a la prestación del servicio en el tiempo en que se presentó la ausencia del personal.

Agréguese, a lo anterior, que por el momento no existe constancia de que GUSTAVO ALEJANDRO LAVERDE haya impugnado el dictamen de Junta Médica que lo declaró no apto. Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 5