CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 125 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante GERARDO MONTOYA GUTIÉRREZ, en contra de la sentencia adoptada el 4 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través de la cual se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado Adjunto al Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, correspondió vigilar la ejecución y cumplimiento de la condena impuesta a GERARDO MONTOYA GUTIÉRREZ por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, consistente en 80 meses de prisión como cómplice de la comisión del delito de homicidio en el grado de tentativa.
Ante solicitudes del defensor, el despacho resolvió el (i) 18 de diciembre de 2012 negar el sistema de vigilancia electrónica por ausencia del requisito subjetivo, decisión que al ser impugnada en reposición y apelación, el primero fue negado por el mismo despacho en auto del 21 de febrero de 2013 y el segundo pendiente de resolver por el superior;
(ii) el 18 de diciembre de 2012 le fue negada la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 314-4 de la Ley 906 de 2004, tras considerar que el actor no presentaba estado grave de enfermedad, decisión que fue impugnada en reposición y apelación, el primero resuelto desfavorablemente el 22 de febrero de 2013 y el segundo pendiente de resolver por el superior; y (iii) el 21 de febrero del presente año, se resolvió desfavorablemente la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 314-2 ibídem, para lo cual advirtió que no era aconsejable conceder el sustituto por la peligrosidad que representaba el penado para la comunicad.
El 19 de marzo de 2013 se remitió el expediente al Tribunal Superior de Antioquia para efectos de resolver los tres recursos interpuestos contra igual número de decisiones. En tales condiciones GERARDO MONTOYA GUTIÉRREZ por intermedio de apoderado judicial, acuden al mecanismo de amparo al considerar que con la negativa a conceder la prisión domiciliaria por enfermedad grave se desconocieron los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida e igualdad, en tanto obra dictamen emitido por Medicina Legal que da cuenta de los tratamiento a los que debe ser sometido el interno, la certificación del director del Centro Carcelario sobre la imposibilidad de suministrar la atención médica adecuada, los controles con el nutricionista, los horarios de alimentación y el suministro de glicemia cuando hay restricción del uso de jeringas en el centro carcelario, factores que ameritan la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria sin esperar la resolución de los recursos.
Concluye entonces afirmando que de acuerdo al dictamen de medicina legal, su estado de salud no es compatible con la vida intramuros, mientras no se le garantice la posibilidad de brindarle la dieta especial que su enfermedad exige, el suministro preciso e ininterrumpido de todos los medicamentos, por lo que solicita se le conceda la prisión domiciliaria o la vigilancia electrónica en virtud del peligro inminente para la vida del accionante.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal a quo negó el amparo invocado, para lo cual advirtió que al encontrarse en curso la resolución de los recursos de apelación propuestos contra las providencias judiciales que considera injustas y arbitrarias, imposibilita la intervención del juez constitucional, en la medida que usurparían competencias del trámite ordinario.
Refiere además, que no se puede concluir vulneración al derecho de igualdad respecto de un interno al cual le concedieron el sustituto hasta cuando no sean resueltos los recursos, toda vez, que para cada caso debe estudiarse por separado los requisitos de procedibilidad del sustituto. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela, para lo cual advierte que la acción de tutela resulta pertinente para obtener el sustituto, por la demora de la jurisdicción ordinaria en resolver los recursos propuestos contra las providencias que negaron el beneficio, para lo cual transcribe en extenso la sentencia T-035 de 2013 emitida por la Corte Constitucional.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Es indiscutible que la solicitud de amparo presentada por el apoderado judicial del accionante GERARDO MONTOYA GUTIÉRREZ se encamina a cuestionar los argumentos contenidos en las providencias del 18 de diciembre de 2012 y el 21 de febrero de 2013 mediante las cuales fue negada la prisión domiciliaria por grave enfermedad, por edad superior a los 65 años y la vigilancia electrónica.
Al respecto, oportuno se ofrece indicar lo precisado por la Sala, en cuanto, las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, incluyendo los que se encuentran en la fase de ejecución de la sanción, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
En el evento que concita la atención de la Sala, pronto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional, siendo que, el accionante GERARDO MONTOYA GUTIÉRREZ recurrió a través de su apoderado las providencias cuestionadas, recurso cuyo trámite estaba en curso al momento de formularse la petición de amparo. Dicho argumento resulta útil para concluir que la acción de tutela no resulta procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1º, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En cuanto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia T – 555 de 2004 que: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.
En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.” Así las cosas, es indiscutible que el libelista no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa judicial que viene de mencionarse.
De otra parte, atendiendo que el amparo constitucional se promueve como mecanismo transitorio y dando aplicación a la preceptiva constitucional se precisan entonces los lineamientos trazados cuando la protección para los derechos fundamentales se invoque para contrarrestar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de manera transitoria la protección solicitada.
De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.
(Subrayas fuera del original) Precisado lo anterior ha de decirse que si bien, tratándose de derechos como los invocados, la protección que ofrece la acción reviste mayor alcance, no así puede dejarse de lado que cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual, no basta con su simple afirmación, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, siendo que en el presente caso no obra en la actuación constitucional los elementos de juicio suficientes para corroborar su configuración y en cambio aparece que tras analizar el diagnóstico sobre el estado de salud, el despacho judicial accionado concluyó que la patología que presenta no reviste la gravedad suficiente para sustraerlo del encierro intramural que afronta en la actualidad, sin que sea aplicable la sentencia T-035 de 2013, no sólo por los efectos inter partes de las acciones de tutela, sino porque la patología es totalmente diferentes.
En tal sentido, es equivocado el sendero escogido por el libelista para alcanzar su pretensión y, por tal razón, conduce inevitablemente a la improcedencia de la acción de tutela, sin que ello impida decir que tratándose de los mecanismos sustitutivos de la prisión cuyo otorgamiento igualmente se reclama por ésta vía, debe el sentenciado acudir ante el juez que actualmente vigila el cumplimento de la condena impuesta en su contra, como acertadamente lo indica las providencias censuradas, y solicitar su concesión acreditando no solo la negligencia del centro carcelario en la prestación del servicio de salud sino los demás requisitos que hagan viable estudiar por parte del Juez de Penas nuevamente el sustituto encaminado a preservar la vida, la salud e integridad del accionante.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el despacho accionado han impartido las ordenes correspondientes a las entidades carcelarias para la prestación de los servicios médicos necesarios, sin que sea dable al juez de tutela impartir órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección al derecho a la salud, como quiera que la misma es procedente si existe en realidad acciones u omisiones de parte de la entidad que constituyan la violación de algún derecho fundamental, lo que no se avizora en el presente asunto, toda vez que el Juzgado que vigila el cumplimiento de la sentencia, ha procurado adecuadamente la asistencia médica correspondiente, sin que además de los argumentos del libelista surjan elementos de juicio, que acrediten alguna negligencia en los controles médicos a los que debe ser sometido, pues de ser así, no sólo tiene la posibilidad de informar al despacho que vigila la pena, sino impulsar las acciones constitucionales contra el centro carcelario, toda vez que a esté corresponde la obligación de suministrar la logística necesaria y pertinente para la adecuada atención médica del condenado frente a sus dolencias.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.
NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-1316 de 2001.