CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66524 A/. Olga Mireya Tovar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 21 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66524 A/. Olga Mireya Tovar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 151 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por Néstor Darío Jaimes Herrera, como agente oficioso de OLGA MIREYA TOVAR, contra el fallo proferido el 19 de marzo de 2013 por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela que invocaran contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron reseñados por el juez a quo, así: “Se desprende del escrito de acción de tutela que la señora Olga Mireya Tovar interpuso acción de tutela contra Colpensiones y el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Santander, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito para adolescentes con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, el que tuteló los derechos invocados en fallo del 2 de octubre de 2012.

Ante el incumplimiento de lo ordenado en la decisión, allegó escrito el 15 de enero de 2013 (sic), haciendo saber esto y solicitando la apertura del incidente de desacato, lo cual fue reiterado en derecho de petición del 23 de enero de 2013, adicionalmente se solicitó compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigara la conducta de fraude a resolución judicial, el cual no ha sido resuelto; circunstancias que dieron lugar al desarrollo de las diligencias por las cuales hoy se procede en esta Sala.”

2. RESPUESTA DEL ACCIONADO El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga indicó: 1. Que el 6 de diciembre de 2012, la peticionaria deprecó la apertura de incidente de desacato a la tutela fallada a su favor y en contra del I.S.S. – COLPENSIONES, en virtud de lo cual mediante auto fechado el día 11 del mismo mes y año, se solicitó a las mencionadas las explicaciones del caso frente al incumplimiento.

El 14 de enero del cursante año, aquélla reiteró su petición en punto del desacato, motivo por el cual mediante proveído del 28 de enero siguiente, se decidió continuar con el trámite respectivo. El ISS informó que el 21 de diciembre del año inmediatamente anterior había remitido el expediente pensional de la libelista a COLPENSIONES, siendo así que el 11 de marzo pasado, formalmente se dio apertura formal al incidente de desacato contra esta última. 2.

Así las cosas, se ha surtido en debida forma el trámite incidental en cuestión, al punto que para evitar decisiones que adolezcan de fortaleza en punto de la responsabilidad del obligado a acatar la orden, se hicieron los requerimientos pertinentes a las entidades involucradas entre las cuales se han suscitado múltiples inconvenientes generados por la desaparición del I.S.S. y la entrada en funcionamiento de COLPENSIONES. 3.

No se ha transgredido el derecho de petición de la actora pues los diversos escritos que ha presentado son contentivos de sugerencias, verbigracia, la compulsa de copias a la Fiscalía, propias de la expectativa frente a la resolución positiva del incidente. Por tanto, las mismas habrán de ser resueltas al momento de adoptarse la decisión respectiva, como que no puede el despacho responderlas todas pues ello lo convertiría en un mero contestatario y haría nugatorio el impulso procesal. tual.tual.ara actuar, como quiera que el aportado en el diligenciamiento -parte n nombre conculcados y que por ende se o

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bucaramanga, previa precisión que en el caso particular al tratarse de la solicitud de apertura de un incidente de desacato no se está debatiendo el derecho de petición sino el derecho al debido proceso, declaró improcedente la acción constitucional al considerar que, mediante auto calendado el 11 de marzo del año en curso, el despacho accionado abrió el trámite incidental solicitado por la quejosa, de manera que lo pretendido se encuentra superado así como la acción perturbadora de sus derechos.

Por ende, la tutela se torna improcedente.

4. DEL RECURSO INTERPUESTO OLGA MIREYA TOVAR, a través de su agente oficioso, impugnó el fallo y sustentó sus motivos de inconformidad en la forma como sigue: 1. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato son figuras disímiles, en cuanto el primero es de constatación objetiva, obligatorio, oficioso, no requiere de la determinación de responsabilidades subjetivas y encuentra sustento en otras disposiciones constitucionales y legales.

Precisa lo anterior por cuanto lo que solicitó al demandado fue el cumplimiento del fallo de tutela, regulado por los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 y no el trámite incidental previsto en los artículos 27 y 52 ibídem, de manera que erró el a quo, en virtud a lo informado por el accionado, al sostener que se ha surtido correctamente el incidente con base en lo consagrado en las últimas normas citadas, configurándose una vía de hecho toda vez que carecía del sustento probatorio para aplicar el supuesto legal en que fincó su decisión. 2.

El juzgado accionado no ha dado curso al trámite pertinente en punto del cumplimiento del fallo de tutela, para lo cual sólo basta constatar que no se haya materializado la orden impartida, sin necesidad de determinar el grado de culpa o negligencia del obligado a cumplirla, y que se orienta a la adopción de medidas para que el mandato sea acatado. 3.

Insiste en que sus condiciones son apremiantes como quiera que se trata de una persona de 58 años de edad, con un 76.20% de pérdida de su capacidad laboral dictaminada por el I.S.S., quien desde el año 2010 viene librando una batalla legal para el reconocimiento de la pensión de invalidez, lo que no ha sido posible. Agrega que no cuenta con ingresos propios por manera que su manutención la deriva del salario mínimo que percibe su cónyuge y de las ayudas que le dan sus hijos.

Por lo anterior, precisa que es necesario que el juzgado accionado adopte todas las medidas del caso para que COLPENSIONES, sin más dilaciones, de cumplimiento al fallo de tutela dictado a su favor y sancione a los responsables, pues de lo contrario, la protección obtenida por vía de tutela deviene inocua. 5. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, de entrada advierte la Sala que la censura se encuentra llamada a prosperar y en ese orden de ideas, se habrá de revocar el fallo impugnado para en su lugar tutelar el derecho al debido proceso de OLGA MIREYA TOVAR, y ello por cuanto el Juzgado accionado, pese a sus reiteradas peticiones, se ha abstenido de dar trámite a la solicitud para el cumplimiento del fallo de tutela dictado a su favor, incurriendo así en una irregularidad que torna imperiosa la intervención del juez constitucional. 3.1.

En efecto, la queja de la actora se contrae a la actuación surtida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, en virtud a sus diversas solicitudes presentadas con ocasión del incumplimiento del fallo de tutela dictado el 2 de octubre de 2012, por medio del cual se tutelaron sus derechos fundamentales y se le ordenó al Instituto de Seguros Sociales I.S.S. Seccional Santander y/o a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, para que en el término de 5 días hábiles contados a partir de la notificación de la decisión y si aún no lo hubiere hecho, revocara la resolución 527 de 2012 y en su lugar, le reconociera y empezara a pagarle la pensión de invalidez a la peticionaria, incluyendo lo causado desde el mes de agosto de 2012. 3.2.

La quejosa elevó una petición el 6 de diciembre de 2012, en el cual deprecó el cumplimiento del fallo de tutela aludido y a su vez, presentó incidente de desacato al mismo. No obstante, literalmente manifestó al final del documento: “ En este orden de ideas es preciso aclarar a su señoría que lo solicitado mediante el presente escrito es solicitud de cumplimiento de fallo de tutela y no incidente de desacato, por lo tanto solicito a su señoría conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 adoptar todas las medidas necesarias para que la pasiva cumpla a cabalidad el fallo de tutela sin demora, ya que como comprenderá su señoría desde la fecha de solicitud de la prestación económica en comento hasta la presente ha transcurrido casi dos años sin obtener notificación alguna.

De las probanzas allegadas, se tiene que ante la anterior solicitud, el despacho demandado procedió a imprimir el trámite respectivo orientado al incidente de desacato, siendo así que el día 11 del mismo mes y año, requirió a las entidades aludidas para que informaran si ya habían acatado la orden de tutela, y en caso negativo, los motivos para ello.

En los oficios posteriormente presentados por la libelista, fechados el 14 y 28 de enero del año en curso, respectivamente, da cuenta que el incumplimiento a la sentencia de tutela persiste, y es categórica al solicitarle al juzgado que, más que proceder a sancionar a los responsables, adopte las medidas necesarias con el fin de hacerlo cumplir sin más dilaciones, previa enunciación jurisprudencial sobre las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento del fallo de tutela. 3.3.

Pese a ello y con fundamento en las respuestas obtenidas a los requerimientos, el despacho determinó que la responsable de cumplir la orden tutelar era COLPENSIONES y por tal motivo, mediante proveído del 11 de marzo dispuso la apertura del incidente de desacato. Así se lo informó al a quo, el cual en consecuencia estimó que el pedimento de la actora había sido satisfecho, motivo por el que negó la protección invocada, argumentación esta con la cual difiere la Sala. 4.

Efectivamente, del anterior recuento emerge con claridad que le asiste razón a la memorialista, toda vez que el trámite hasta ahora impartido por el juzgado dice relación con el incidental de desacato más no con el orientado al cumplimiento del fallo de tutela que fue igualmente solicitado y hacía parte de sus pretensiones, procedimientos estos que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, persiguen finalidades diferentes y no deben confundirse pues presentan características disímiles.

Sobre el tópico puntualizó la Corte: “5.1. El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales que le han sido vulnerados o amenazados a una persona; que esa protección inmediata debe consistir en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo; y que el fallo es de inmediato cumplimiento, aunque sea impugnado.

En desarrollo de esta norma superior, el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sentencia de tutela debe contener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela”. Esta Corporación ha sostenido que, de acuerdo con el régimen jurídico del recurso de amparo constitucional, “es claro que las órdenes contenidas en las decisiones de tutela, dirigidas a la protección de los derechos, tienen que acatarse y cumplirse sin excepción. La autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección de los derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.

El incumplimiento de la decisión conlleva una violación sistemática de la Carta. Por una parte, en cuanto frustra la consecución material de los fines esenciales del Estado, como son la realización efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1° y 2°).

Y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normas constitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido, también aquellas que reconocen en el valor de la justicia y en los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado Social de Derecho (arts. 29, 86 y 230)”. 5.2.

Ahora bien, los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo. Así, el mencionado decreto faculta al accionante ya sea para pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar, por medio del “incidente de desacato”,que sea sancionada la persona que incumple dicha orden.

En este orden de ideas, “el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden ”. Es necesario señalar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes, los cuales, a pesar de tener un mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, persiguen distintos objetivos.

Así lo sostuvo en Auto 045 de 2004 al indicar: “3. En torno a estas dos actuaciones, en reciente decisión la Corte precisó que el cumplimiento del fallo y el desacato ‘son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo’.

Bajo esa premisa, en la misma providencia se sostuvo que, ‘si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección’. Por ello, sin perjuicio de que se sancione o no al funcionario obligado a obedecer el fallo, el juez constitucional tiene el deber de asegurar su total cumplimiento si ello no ha ocurrido por vía del desacato, ya que en ciertos eventos la efectividad de los derechos conculcados se logra ‘a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida (…).” Siguiendo esta interpretación constitucional, “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. De acuerdo con la anterior, la Corte Constitucional ha expuesto las diferencias existentes entre estos dos trámites en los siguientes términos: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.

Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato. 4.

Las diferencias entre el  desacato y el cumplimiento son las  siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional;  el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii )La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias  para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”  5.3. De conformidad con lo prescrito en los artículos 37 y 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Corte ha señalado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela, incluso tratándose de sentencias de segunda instancia o de aquellas proferidas en sede de revisión, está, en principio, en cabeza de los jueces de primera instancia. Lo anterior en desarrollo de los principios que rigen la acción de tutela, especialmente el de la inmediación. Así lo sostuvo, por ejemplo, en Auto 136 A de 2002: “7.

En Conclusión, la Sala encuentra que el juez de primera instancia (singular o plural), que haya conocido el trámite de tutela, es en todo caso el competente para conocer del trámite incidencial por desacato. Esta interpretación tiene fundamento en los siguientes aspectos: (i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991,  (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de  tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta.” Bajo este derrotero, la jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de primera instancia, “con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos de los asociados y en desarrollo del principio del efecto útil de las sentencias, gozan de amplias facultades en la determinación de la forma de ejecución de los fallos de tutela y en la adopción de las medidas tendientes a su cumplimiento; deduciéndose, de tal aserto, el deber de velar por el cumplimiento efectivo de las garantías conferidas a los ciudadanos en sede de tutela, ‘[i]nterpretando las normas y las sentencias dictadas en el caso concreto’ (Corte Constitucional SU-1158 de 2003)”.(Subrayas de la Sala).

Y más recientemente, en sentencia T-218 de 2012, sostuvo: “ Incidente de cumplimiento 3.1.7 Como se indicó con anterioridad, el incidente de cumplimiento y la sanción por desacato son figuras creadas por los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, con el fin de que el juez de tutela utilice sus potestades, que incluyen poderes disciplinarios, y así obtenga el cumplimiento de un fallo de tutela que busca proteger derechos fundamentales cuando el obligado sea renuente a materializar las órdenes proferidas por el juez de tutela.

Se trata así de dos mecanismos que puede utilizar el actor en sede de tutela, ya sea de manera simultánea o sucesivamente, ante el incumplimiento de la orden emitida en un fallo de amparo proferido con ocasión de la declaratoria de la vulneración o la amenaza de sus derechos fundamentales, no excluyentes entre sí: uno de tipo sancionatorio y otro de tipo material, pues de lo que se trata es del goce efectivo de los derechos fundamentales, razón de ser del Estado Social de Derecho conforme lo define el artículo 2º de la Constitución, que en la parte pertinente consagra como fin del referido tipo de Estado, la garantía de la efectividad “(…) de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…)”.     3.1.8 En cuanto al primero, los mecanismos de cumplimiento de tipo sancionatorio (requerimiento al superior jerárquico, solicitud de apertura de proceso disciplinario, compulsión de copias para que se adelanten investigaciones penales y trámite del incidente de desacato), suponen la valoración de la responsabilidad subjetiva de los demandados.

Por su parte, el mecanismo de naturaleza material, comprende cualquier otro tipo de actuación del juez que por vías legales pueda conducir al cumplimiento de la orden impartida. Para ello se puede valer, por ejemplo: i. de la solicitud de pruebas con el fin de esclarecer los hechos del incumplimiento y adoptar la solución más acertada; ii.

De dictar órdenes y requerimientos complementarios al fallo o decisión; iii. De proferir sentencias de reemplazo o revivir decisiones de jueces de instancia que habían sido revocadas o casadas en la jurisdicción ordinaria en el caso de tutelas contra providencias judiciales que no se cumplen; iv. Adicionar la decisión inicial para vincular a quienes no quedaron expresamente incursos en las consecuencias que acarrea el incumplimiento o;  v. la celebración de audiencias para hacer públicas las actuaciones de las autoridades encargadas del cumplimiento de órdenes judiciales”.

(Subrayas de la Sala) 5. En virtud de todo lo anterior, refulge evidente el defecto procedimental en que incurrió el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con funciones de Conocimiento de Bucaramanga al no surtir el trámite para el cumplimiento del fallo de tutela calendado el 2 de octubre de 2012, el cual se encuentra consagrado en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bucaramanga, para en su lugar tutelar el derecho al debido proceso de OLGA MIREYA TOVAR, y se le ordenará a aquel que en el término improrrogable de 48 horas contabilizadas a partir de la notificación del presente proveído y en virtud a la solicitud que se le hiciera el 6 de diciembre de 2012, reiterada en escritos del 14 y 28 de enero del presente año, de curso a la solicitud para el cumplimiento de la sentencia de tutela aludida, sin perjuicio del trámite incidental al cual se le dio inicio mediante auto del 11 de marzo del año avante, que según ya se vio puede tramitarse de manera concomitante. * * * * * * Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR la sentencia impugnada y en su lugar TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de OLGA MIREYA TOVAR.

Segundo.- ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con funciones de Conocimiento de Bucaramanga, que en el término improrrogable de 48 horas contabilizadas a partir de la notificación del presente proveído y en virtud a la solicitud que se le hiciera el 6 de diciembre de 2012, reiterada en escritos del 14 y 28 de enero del año corriente, de curso a la solicitud para el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 2 de octubre de 2012, sin perjuicio del trámite incidental de desacato al cual se le dio inicio mediante auto del 11 de marzo del año avante.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 111 y 112 cno. Tribunal � Fol. 120 y s.s. ibídem � Folio 24 - 26 ibídem � Folio 27 ibídem � Folio 29 ibídem � Sentencia T-512 de 2011 PAGE