CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 125 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el pasado 2 de abril, por cuyo medio declaró que el Director Territorial (E) de CAPRECOM EPS-S Santander, incurrió en desacato al incumplir la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 24 de agosto de 2012, y en consecuencia, dispuso sancionarlo con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, el señor JULIO CÉSAR CONTRERAS PABÓN instauró demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y la salud, que consideró vulnerados por el Director del Establecimiento Penitenciario de Bucaramanga, CAPRECOM EPS y el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, por la omisión en la prestación de los servicios médicos que requiere de acuerdo con la enfermedad que padece, así como la negativa a otorgar la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria.

De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga,, Corporación que dispuso la vinculación de los Directores del Instituto de Medicina Legal de la localidad y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -SPC-, por lo que una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo el 24 de agosto de 2012, por cuyo medio concedió el amparo deprecado y ordenó al representante legal de CAPRECOM EPS y a los Directores del Establecimiento Carcelario de Bucaramanga y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –SPC- que una vez notificados del fallo, procedieran a garantizar la atención integral del actor, inclusive, respecto de aquellos insumos, tratamientos y procedimiento excluidos del Plan Obligatorio de Salud, para lo cual procederá el recobro legal correspondiente.

Así mismo, dispuso que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia, los accionados deberían facilitar y ejecutar -dentro de sus competencias- el experticio médico ordenado por el juez ejecutor, despacho que una vez reciba su resultado, deberá proferir decisión de fondo que resuelva la petición elevada por el apoderado del accionante el pasado 13 de julio de 2012.

Como quiera que el fallo de tutela no fue recurrido, las diligencias se remitieron a la Corte Constitucional para su eventual revisión, donde no fueron seleccionadas. De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida, JULIO CÉSAR CONTRERAS PABÓN promovió incidente de desacato el 11 de diciembre de 2012, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, previo requerimiento a los demandados, inició formalmente el trámite a través de auto del 6 de febrero de 2013.

Es así como, a través de providencia del 2 de abril de 2013 el Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió sancionar con arresto de tres (3) días y multa por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Director Territorial Santander (E) de CAPRECOM EPS-S, luego de verificar que omitió dar cumplimiento a la orden constitucional emitida en fallo del 24 de agosto de 2012.

LA DECISIÓN CONSULTADA Previa constatación en torno a la individualización del funcionario, a cuyo cargo se hallaba el cumplimiento del fallo de tutela y precisión de la orden librada en punto de la concreción de los derechos fundamentales protegidos al señor JULIO CÉSAR CONTRERAS PABÓN, señaló el Tribunal que con oficio del 21 de agosto de 2012, el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Bucaramanga le relacionó al Director Territorial de CAMPRECOM EPS Santander, los pacientes que requerían atención integral y control de seguimiento por la gravedad de sus patologías, incluido el demandante, quien en diciembre de 2012 fue valorado nuevamente por el médico general, habiendo reiterado dicha solicitud dada la problemática que presenta el paciente, de donde surge que el funcionario omitió su acatamiento y en cambio dilató de manera injustificada el inicio de las gestiones tendientes a garantizar la prestación del servicio de salud al ciudadano en mención aduciendo equivocadamente que no existía orden médica alguna para la entrega de los insumos –pañales desechables-, cuando lo cierto es que ello había sido ordenado por el galeno tratante y su suministro era necesario para preservar la vida digna del actor.

En ese contexto, encontró la Colegiatura que se deduce con plena seguridad la abierta disposición de sustraerse al cumplimiento de la orden de amparo por parte del Director Territorial Santander de la EPS accionada, toda vez que no ha accedido a autorizar el suministro de los pañales desechables que requiere el señor para su bienestar, LO cual permite establecer sin la menor hesitación la concurrencia de la responsabilidad subjetiva, máxime cuando se trata de una persona privada de la libertad en condiciones de discapacidad que le impide controlar sus esfínteres, de tal modo que no resultaban indispensables los dictámenes médicos para concluir que eran necesarios dichos insumos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona a la que se sanciona, para lo cual debe verificarse si efectivamente ésta cumplió o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.

La jurisprudencia constitucional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (ver entre otras, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- T-6412 del 16 de enero de 2001;

T-6609 de marzo 30 de 2001). Además, la Corte Constitucional ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: “ Del texto subrayado -se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia- se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.

En el caso objeto de consulta, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia del 24 de agosto de 2012, tuteló los derechos fundamentales la vida en condiciones dignas y salud del ciudadano JULIO CÉSAR CONTRERAS PABÓN y en tal virtud, ordenó al representante legal de CAPRECOM EPS-S CAJANAL, entre otros entes accionados, “garantizar la atención integral del actor, inclusive, respecto de aquellos insumos, tratamientos y procedimiento excluidos del Plan Obligatorio de Salud ”, pese a lo cual, la EPS demandada hizo caso omiso, hecho que motivó la iniciación del incidente de desacato por parte del actor, tras manifestar que se le ha negado el suministro de pañales desechables que requiere toda vez que a partir de la paraplejia de miembros inferiores que padece, no controla sus esfínteres por lo que es necesario el uso de estos.

Al respecto, al atender el requerimiento que se le hiciera dentro del trámite incidental, el Director Territorial Santander (E) de CAPRECOM EPS-S, manifestó que al actor se le ha brindado la atención médica requerida, pero al revisar su historia clínica no aparece registrada orden or formula médica alguna para entregarle pañales, razón por la cual estos no fueron autorizados como quiera que se trata de insumos excluidos del POS.

Sobre el particular, se pronunció igualmente el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Bucaramanga, al indicar que desde el 22 de agosto de 2012 esa entidad inició ante CAPRECOM EPS-S todos los trámites necesarios para dar cumplimiento al amparo concedido al señor CONTRERAS PABÓN, requerimiento que fue reiterado al conocer del trámite de desacato iniciado conforme consta en oficio del 18 de enero hogaño, dirigido al Director Regional Santander.

De ahí que, al momento de definir el trámite incidental se precisó que CAPRECOM EPS-S, en este caso representada por el doctor ELKIN YESID BELLO PEÑA, en su condición de Director Territorial de Santander, debía garantizar la atención integral del accionante, sin que le estuviese dado exigir orden medica para autorizar la entrega de los pañales desechables que resultan necesarios para preservar la vida digna del demandante, todo lo cual deja en evidencia que no se cumplió a cabalidad con la prestación integral de los servicios en salud, lo que incluía aquellos insumos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud conforme lo dispuesto en el fallo de tutela, por lo que en últimas no se logró el restablecimiento de las garantías objeto de protección. En ese orden de ideas, imperioso resulta colegir que en el caso presente se configura el desacato, pues la entidad accionada se sustrajo al cumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela, por lo que habría de confirmarse la sanción. No obstante, como quiera que luego de proferida la sanción, la abogada externa de CAPRECOM EPS-S Territorial Santander a través de oficio de fecha 12 de abril de 2013, recibido el 18 de siguiente, informa al juez constitucional que el mismo 12 de abril expidió autorización para el suministró de los pañales requeridos por el accionante, cuya entrega se materializó el 11 de abril según acta adjunta, vale decir, antes de que se encontrare en firme la decisión, por lo que constituyendo la finalidad del incidente de desacato el lograr la eficacia de las órdenes proferidas en la acción de tutela tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor, se concluye que la situación que dio origen al trámite incidental carece en la actualidad de objeto, pues el fin pretendido, cual era la autorización y entrega de los insumos que requiere el actor, se cumplió, esto es, luego de proferida la decisión objeto de consulta, el accionado reparó la omisión, y en tal sentido, es innecesaria la ejecución de la misma, por lo que corresponde revocar íntegramente la decisión consultada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- REVOCAR la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Bucaramanga.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-421 de 2003. � CORTE CONSTITUCIONAL Sent. C-092 de 1997. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent. T-30127 del 1-03-07.