República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 66508 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 134 Bogotá. D.C., siete de mayo de dos mil trece Decide la Sala la impugnación interpuesta por LIDIA ALAPE MANRRIQUE en nombre propio y en representación de sus hijos menores, quien, a su vez, actúa por medio de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 21 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por los Juzgados Catorce Penal del Circuito y Catorce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de Bogotá.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. LIDIA ALAPE MANRIQUE, recluida en el Establecimiento Carcelario “El Buen Pastor” de Bogotá, fue condenada a la pena principal de 124 meses, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como autora penalmente responsable del delito de Rebelión en concurso con los punibles de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego, Municiones y Explosivos Agravado, además de una multa de 133.33 S.M.L.M.V. La primera instancia, a cargo del Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, negó la solicitud de ejecución condicional de la pena.

En su oportunidad, la segunda instancia, materializada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, declaró improcedente la petición de prisión domiciliaria. La ejecución de la pena impuesta correspondió al Juzgado Catorce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 2. Sostiene el apoderado de la solicitante que el Tribunal Superior del Distrito Judicial, cuando negó la prisión domiciliaria, “desconocía y no tuvo la oportunidad de valorar los distintos elementos materiales probatorios que en esta oportunidad se han aportado, que prueban y demuestran en grado de certeza que se está frente a una persona que ha obtenido su resocialización y que está preparada académicamente y, espiritualmente para vivir en sociedad, así como para asumir y desempeñar a cabalidad su función de madre cabeza de familia frente a sus cinco (05) pequeños hijos…”, elementos que han sido estudiados por el Juez de Ejecución de Penas y la segunda instancia, en las solicitudes de libertad condicional y prisión domiciliaria que ha hecho en varias oportunidades. 3.

Conforme a lo anterior, manifestó que: “Brota absolutamente claro de allí, que los hechos sometidos al estudio A juicio de este humilde togado, en el caso concreto, se reúnen las condiciones para que la señora LIDIA ALAPE MANRIQUE, obtenga la prisión domiciliaria, y/o libertad condicional toda vez que su ausencia en el seno del hogar dejaría en, estado de abandono y desprotección a sus pequeños hijos XIOMARA, LIBIA ALEXANDRA, ANGIE NAYIBE ALAPE MANRIQUE, LUISA FERNANDA MARIN ALAPE Y KEVIN ESTIVEN MARIN ALAPE.

De esta manera se evidencia que el Juzgado 14 de Ejecución de Penas (sic) Medidas de Bogotá y 14 de Conocimiento no realizaron un control previo y un análisis de la documentación allegada por la interna y menos del Centro Penitenciario y Carcelario, con la finalidad de proceder a otorgar libertad condicional a la cual también se reúnen todos y cada uno de los elementos estructurales, toda vez que la penada lleva un tiempo aproximado de 105 meses” (Resaltado en el texto original) En consecuencia, solicita se ordene, de manera inmediata, la libertad condicional de su defendida y/o la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección solicitada por improcedente, al encontrar que la accionante hizo las respectivas solicitudes tanto para la libertad condicional como para la prisión domiciliaria, y en ambos casos los juzgados resolvieron sus pretensiones en forma negativa.

En criterio del Tribunal, la resolución de las peticiones en contra de sus intereses no implica, per se, una vulneración de los derechos fundamentales, como tampoco habilita al solicitante a revivir etapas procesales superadas o a entender el amparo constitucional como una tercera instancia. LA IMPUGNACIÓN La solicitante del amparo impugnó la anterior decisión reiterando los argumentos del libelo, pero hizo énfasis en que: “… no se analizó la irregularidad procesal cometida por los señores jueces 14 y 14 respectivamente, al indicar que mi representada no cumple con el requisito subjetivo, contemplado en la ley adjetiva.

Es así, que mi representada si cumple a cabalidad con el valor subjetivo tanto para la libertad condicional como la prisión domiciliaria (sic) madre cabeza de familia, el tener 4 hijos menores y estar en condiciones de indefensión y una conducta intachable en (sic) El centro de Reclusión y haberse re socializado (sic). Además de lo anterior, el delito cometido ha dicho en reiteradas oportunidades La Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal que no es óbice para otorgar ningún beneficio a los condenados y más concretamente los peticionados ante el Juez Constitucional” Agregó: “… los juzgados 14 y 14 respectivamente negaron tanto la prisión domiciliaria como la libertad condicional con argumentos especulativos sobre hechos futuros, que nadie puede predecir, relacionados con la posibilidad de que en el devenir la procesada pudiera atentar contra la comunidad” CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La acción pública consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia temporal.

Dado que en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, como lo ha expuesto la Corte Constitucional: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que haya alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional requiere, por parte del juez de tutela, un análisis previo sobre la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

Aunque la demanda se dirigió contra las providencias que han negado las solicitudes de prisión domiciliaria y de libertad condicional, en el escrito de tutela no se señalan, con claridad, las decisiones atacadas. Pese a la omisión de la actora, se ubican en el expediente las decisiones judiciales más recientes relacionadas con el planteamiento hecho por la tutelante: i) Auto de 19 de diciembre de 2012, proferido por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Conocimiento, en el que se confirmó la negativa a la libertad condicional, e ii) Auto de 26 de abril de 2011, proferido por el juzgado ejecutor de la pena, en la que se negó la solicitud de prisión domiciliaria.

En los escritos de tutela e impugnación se identifican dos problemas jurídicos, el primero relacionado con el criterio empleado por las autoridades judiciales en la negación de la libertad condicional y el segundo, está vinculado a la prisión domiciliaria y el interés superior de los menores de edad involucrados. De estos asuntos se ocupará esta Corporación a continuación: 2.

La negativa de la libertad condicional decidida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el 31 de julio de 2012, confirmada en segunda instancia por Auto de 19 de diciembre del mismo año, están sustentadas en el artículo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la ley 890 de 2004. Esa norma, además de indicar los requisitos objetivos para la procedencia de la concesión del subrogado penal, ordena al juez ejecutor tomar en cuenta la gravedad de la conducta punible en consonancia con el juicio valorativo consignado en la sentencia condenatoria.

Tal determinación concuerda con lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 194 de 2005, a saber: “En atención a lo anterior, la Corte Constitucional declarará exequible la expresión “previa valoración de la gravedad de la conducta punible”, contenida en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó el articulo 64 del Código Penal, pero para garantizar su correcta aplicación, la condicionará a que se entienda que la valoración que hace el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad debe estar acorde con los términos en que haya sido evaluada la gravedad de la conducta en la sentencia condenatoria, por parte del juez de la causa.

Las mismas razones sirven, por demás, para descartar la procedencia del cargo contra la expresión “podrá” del artículo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, pues sobre la base de que la libertad condicional no sólo está subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos objetivos sino, además, a la valoración de los elementos subjetivos por parte del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, es notorio que la concesión del subrogado penal es facultativa y no obligatoria.

Ello, por supuesto, dentro de motivados criterios de razonabilidad que excluyen la arbitrariedad de la decisión y pueden ser controvertidos por quien se considere perjudicado por la medida. Así lo ha reconocido también la Corte Suprema de Justicia al señalar que la libertad condicional no es un beneficio al que se accede de manera automática cuando se cumplen ciertos requisitos formales, sino que el mismo depende de la valoración que haga el funcionario judicial encargado del cumplimiento de la sanción.” La razonabilidad de la decisión sobre el prenombrado subrogado penal tiene como núcleo básico que el juez ejecutor tome en cuenta los requisitos objetivos y haga una valoración sobre el cumplimiento de la sanción, sin que le sea posible hacer un nuevo juicio de reproche, pues ello implicaría, según la Corte Constitucional, una violación del principio de nom bis in ídem.

En resumen: La autoridad judicial debe comprender la gravedad de la conducta conforme a lo esbozado por el juez que llevo a cabo el juzgamiento. La providencia atacada, según se observa, sigue los anteriores lineamientos, en tanto en ella hubo un análisis de los requisitos objetivos, que se encuentran cumplidos para el caso de la accionante, pero en la que el juez ejecutor valoró el aspecto subjetivo desde la óptica del reproche que sirvió de fundamento a la sentencia condenatoria.

Lo anterior no constituye una vulneración a los derechos de la accionante, dado que en la sentencia comentada, la Corte Constitucional, ha indicado que: “… la función que ejercen los jueces de ejecución no es mecánica ni sujeta a parámetros matemáticos. Ésta involucra la potestad de levantar un juicio sobre la procedencia de la libertad condicional que ciertamente exige la aplicación del criterio del funcionario judicial.

Sin embargo, no por ello puede afirmarse que dicha valoración recae sobre los mismos elementos que se ven involucrados en el juicio penal propiamente dicho. Tal como quedó expuesto, la valoración en la etapa posterior a la condena se somete enteramente a los parámetros de la providencia condenatoria y tiene en cuenta elementos distintos, como son el comportamiento del reo en prisión y la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario.

Tal valoración no vuelve a poner en entredicho la responsabilidad penal, sino la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario.” Así, la hermenéutica empleada por las autoridades judiciales, al negar la libertad condicional, está dotada de la suficiente razonabilidad al grado de superar la revisión propia de la acción de tutela, en tanto su motivación obedece a las pautas trazadas por la ley y por la jurisprudencia constitucional vigente.

Se evidencia, por último, que el reproche de la actora y su apoderado judicial, se fundamenta en una mera divergencia interpretativa con el criterio adoptado por el funcionario judicial, situación que en manera alguna constituye una vía de hecho susceptible de la intervención del juez constitucional. Lo anterior se debe a que el juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que estos valoraron las circunstancias fácticas e interpretaron o aplicaron el derecho; lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial, porque sólo excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelven con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, está habilitada esa intervención. Hipótesis que no se presenta revisados los medios probatorios existentes en el expediente, como se ha indicado con anterioridad. 3.

En lo que respecta al Auto de 26 de abril de 2011, por medio del cual el Juzgado Catorce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la solicitud de prisión domiciliaria, debe señalarse que no se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto han trascurrido más de 23 meses desde el último pronunciamiento judicial sobre el asunto.

Sin embargo, dado que la tutelante alega que impetra el amparo en protección del interés superior de sus hijos menores de edad, que resultan vulnerados con la decisión de la autoridad judicial, corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento de fondo, pues, de verificarse alguna vulneración de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes involucrados, se deberán adoptar las medidas de protección que se estimen necesarias.

La accionante y su apoderado incurren en el error de dar por hecho que la negativa de la prisión domiciliaria constituye, en forma automática, una vulneración a los derechos fundamentales de ella y de sus hijos. Olvidan que el juzgador de segunda instancia negó igual solicitud sobre la base del peligro que la presidiaria representa para la sociedad y para los menores a su cargo.

Resulta razonable que el Juez de Ejecución de la pena no acceda a esa pretensión si encuentra que, desde el fallo de segunda instancia a la fecha, no se ha producido un cambio normativo o fáctico que hiciera posible una determinación distinta a la adoptada por el juez del juzgamiento. La reclusa alegó que la situación actual cambiaba la consideración inicial del fallador de instancia, hechos que debía tomar en cuenta el juez ejecutor.

No se pierda de vista que, al igual que en el problema jurídico anterior, corresponde a los Jueces de Penas y Medidas de Seguridad decidir, conforme a la normatividad vigente, la procedencia de la sustitución de la ejecución de la pena. En manera alguna la sustitución de la pena es un derecho automático al que acceda el condenado, previo cumplimiento de criterios objetivos.

No puede la actora pretender que el juez de tutela haga valer su valoración por encima de la realizada por el funcionario autorizado para ello. En un caso similar al que nos ocupa, esta corporación, en sede de Casación, adoptó una posición que confirma la anterior tesis: “Por lo tanto, si el citado precepto [el inciso 2º del artículo 1º de la ley 750 de 2002] establece como requisito para conceder la prisión domiciliaria que el juez arribe a la conclusión de que el condenado no pondrá en peligro a la comunidad y a sus hijos, después del examen de su desempeño personal, laboral, familiar o social, es claro que independientemente de haberse acreditado esa condición de padre cabeza de familia, el censor ha debido demostrar que en tal evento su defendido sí tenía derecho a la concesión del sustituto porque concurría a su favor el requisito subjetivo, situación que fue negada en el fallo de segundo grado, en el que se concluyó que por la gravedad de las conductas punibles y la forma en que actuó en su ejecución, para cumplir con los fines de prevención a que alude el artículo 4° de la Ley 599 de 2000, el procesado debía recibir una sanción acorde con su trascendencia. De allí la necesidad de que la pena la cumpliera en un establecimiento carcelario.

Y como en la demanda ni siquiera se insinúa que los argumentos traídos por el fallador para sustentar su hipótesis sean equivocados, es claro que la falta de aplicación normativa denunciada no tiene trascendencia en las garantías fundamentales del procesado, pues, se reitera, al margen de esa condición de padre cabeza de familia, de todas maneras el pronóstico desfavorable del fallador frente al requisito subjetivo le impedía acceder al instituto que se reclama denegado a través de la pretendida inaplicación del artículo 38 del Código Penal.” Si los argumentos expuestos por la condenada, y su apoderado judicial, tras usar todos los medios de defensa judicial, no prosperaron, en ello no se evidencia irregularidad alguna, pues las instancias procesales están instituidas como medios que posibilitan el debate de los distintos puntos de vista y no como una garantía de éxito de las pretensiones de las partes involucradas.

Por último, la actora, en su impugnación, insistió en que el juez de tutela de primera instancia perdió de vista los derechos fundamentales de los menores. Para esta Sala es paradójico que la solicitante insista en ese argumento, pero no exponga la situación de vulneración de sus hijos ni aporte elementos probatorios en tal sentido. Sólo se limitó a afirmar que la libertad condicional, o en su defecto, la sustitución de la medida intramural por la prisión domiciliaria, es indispensable para el bienestar de los menores.

En el expediente se evidencia, a partir de la entrevista realizada a la Directora Ejecutiva de la Fundación Wayra Colombia, el 27 de septiembre de 2007, que los menores fueron internados, en esa institución privada, debido a la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban. Se insiste, la tutelante nada dice de la situación de su prole en el escrito de tutela, o en las repetidas solicitudes de prisión domiciliaria que ha formulado ante el juez ejecutor de la pena.

Debido a esa aparente omisión, esta sede judicial no puede hacer un pronunciamiento de fondo al respecto. Pese a ello, en el marco del Estado Social de Derecho, ninguna autoridad pública puede ignorar una afirmación en la que se manifieste, directa o indirectamente, una posible vulneración de derechos fundamentales de menores de edad. En atención a lo anterior, la Sala ordenará se envíe una copia de esta decisión al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá, para que esa entidad, en ejercicio de su competencia, verifique el entorno social - familiar y las condiciones psicológicas de XIOMARA RODRÍGUEZ ALAPE, LIBIA ALEXANDRA RODRÍGUEZ ALAPE, ANGIE NAYIBE RODRÍGUEZ ALAPE, LUISA FERNANDA MARÍN ALAPE Y KEVIN ESTIVEN MARÍN ALAPE y, de ser necesario, intervenga con el fin de proteger los derechos fundamentales de los niños y adolescentes involucrados.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. ENVIAR copia de esta decisión al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá, para que en ejercicio de su competencia, verifique el entorno social - familiar y las condiciones psicológicas de XIOMARA RODRÍGUEZ ALAPE, LIBIA ALEXANDRA RODRÍGUEZ ALAPE, ANGIE NAYIBE RODRÍGUEZ ALAPE, LUISA FERNANDA MARÍN ALAPE Y KEVIN ESTIVEN MARÍN ALAPE y, de ser necesario, intervenga con el fin de proteger los derechos fundamentales de los niños y adolescentes involucrados.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-595/05 � Fl. 132, cuaderno 2, Juzgado de Ejecución de Penas. � Cfr. Sentencia T-302 de 2006 � Auto del 30 de mayo de 2007, Exp.: 26794 � Fl. 53, cuaderno 1, Juzgado de Ejecución de Penas. LFRA. 17/5/a 9:43 C.R. P.