CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 66485 JAVIER RIVERA RAMÍREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 142 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante JAVIER RIVERA RAMÍREZ, contra el fallo proferido el 8 de marzo de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual denegó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la empresa EMGESA S.A ESP, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano JAVIER RIVERA RAMÍREZ promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y participación que considera vulnerados por EMGESA S.A. ESP, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

En sustento del amparo, manifestó el libelista que mediante resolución No. 899 de 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, le otorgó a la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía EMGESA S.A. E.S.P. licencia ambiental para adelantar el proyecto hidroeléctrico El Quimbo a desarrollarse en los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira en el Departamento del Huila.

Dentro de las obligaciones a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. contenidas en la licencia ambiental, se encuentran las de reasentamiento, compensaciones así como la implementación de programas y proyectos sociales en favor de la población vulnerable y familias afectadas con el megaproyecto, de acuerdo a la ubicación y desarrollo socioeconómico en el área de influencia directa.

A través de derecho de petición de 4 de diciembre de 2012, JAVIER RIVERA RAMÍREZ solicitó a EMGESA que fuera incluido dentro del censo socioeconómico al ser jornalero, residente no propietario y padres titulares del derecho de propiedad sobre la finca Villa Marcela ubicada en la Vereda Escalereta del municipio de El Agrado, zona de influencia directa de la inundación. El 8 de enero de 2013, EMGESA dio respuesta de manera negativa a su solicitud, informándole que el censo socioeconómico se había realizado durante los meses de septiembre de 2009 y enero de 2010 en las áreas de influencia directa y que para la época del mismo, el proceso fue divulgado a través de los medios masivos de comunicación a las partes interesadas para que se hicieran presentes en caso de no encontrarse incluidas en las listas.

Además precisó que la información del censo no es modificable y que de la información suministrada, no se podía concluir que la actividad desarrollada por el peticionario, se adelantara en el Área de Influencia Directa del proyecto –AID. A diferencia de lo señalado por EMGESA SA ESP, considera el accionante que debe ser incluido en el censo social por el hecho de ser jornalero e hijo del propietario de un predio que se encuentra dentro de la zona de influencia directa Adicionalmente, advierte que el Consejo de Estado en fallo de 6 de noviembre de 2012, en un asunto similar consideró que no era de recibo el argumento de EMGESA respecto a que el censo es inmodificable habida cuenta que “ por su misma naturaleza este puede mutar en el tiempo, sin que el término primigeniamente establecido para realizarlo pueda ser óbice para efectuar alguna adición o corrección que se amerite, máxime cuando, como se dijo, este proceso implica la garantía de los derechos fundamentales de un número importante de personas y no puede pretenderse, so pretexto de satisfacer el interés general, incurrir en conductas excluyentes o discriminatorias ”.

Refiere la existencia de personas que a pesar de no reunir los requisitos para estar inscritos, se encuentran incluidos en la lista, lo que deja en evidencia las inconsistencias cometidas por EMGESA al realizar el censo. Por lo anterior, solicita que, se ordene a la empresa EMGESA S.A. E.S.P., incluirlo en el censo socioeconómico de población afectada con el proyecto de la represa hidroeléctrica “El Quimbo”, toda vez que reúne todos los requisitos jurídicos para ello.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, aludió a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto esa entidad ejerce funciones de organismo rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables y se encarga de orientar y regular el ordenamiento ambiental del territorio y de definir las políticas y regulaciones a que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, en tanto el trámite administrativo demandado por el accionante no es de competencia de ese Ministerio.

La empresa EMGESA S.A. E.S.P., en su respuesta se opuso a las pretensiones de la demanda, tras señalar que durante los 5 meses que duró la realización del censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto hidroeléctrico El Quimbo (septiembre de 2009 a enero de 2010), todos los interesados tuvieron tiempo suficiente para lograr su inclusión en el mismo, debido a la amplia difusión que se realizó por los medios masivos de comunicación para que todas las personas con interés concurrieran.

De otro lado, advirtió que si el accionante no se encuentra incluido en el censo de residentes y de no residentes del área de influencia del proyecto, no tiene derecho a ninguna compensación económica, aunado a que el solo hecho de ser hijo de uno de los residentes del sector, no le da derecho a solicitar la erogación monetaria, pues conforme a la licencia ambiental, el beneficio sólo resulta procedente respecto de aquéllas personas que residan en el área de influencia directa o que generen sus ingresos de la misma, requisitos que no fueron acreditados por el actor.

Además para que el actor perteneciera al grupo familiar de su padre, el progenitor debió informar tal hecho al momento de ser censado, lo cual no sucedió. Por su parte el Personero Municipal de El Agrado indicó, que si bien no es la autoridad competente para resolver sobre la inclusión en el censo socioeconómico, de la información recolectada estableció que el accionante no reside en la zona hace más de 30 años y al momento del censo no se encontraba en la región, por lo que conforme con la Resolución 899 de 2009, no cumple con los requisitos para hacer parte del censo.

La Procuraduría Regional del Huila informó que en la entidad no cursa ninguna queja disciplinaria instaurada por el demandante. Así mismo, advirtió que con anterioridad, en una actuación similar a la ahora planteada, esa oficina del Ministerio Público desde el 21 de febrero de 2012 inició la acción preventiva No. 46 A – 2012 como seguimiento a la problemática generada con ocasión de la construcción del proyecto hidroeléctrico el Quimbo, razón por la cual en marzo del mismo año se realizaron visitas a los municipios afectados, contándose con la presencia de las autoridades locales y regionales, así como de miembros de la comunidad que intervinieron activamente.

Presentado el informe pertinente, la Procuraduría Regional remitió a las Personerías de los municipios de las alcaldías de Garzón, Paicol, Gigante y Agrado las solicitudes de inclusión elevadas por los afectados del proyecto, para que el Director de EMGESA S.A., E.S.P., adelantara el proceso administrativo orientado a la inclusión de dichas personas en el censo socioeconómico.

La Defensoría del Pueblo Regional Huila advirtió que EMGESA S.A., E.S.P., incumplió las obligaciones contraídas en la Resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, pues cuando se realizó el correspondiente censo, no fueron convocadas las autoridades municipales, la Defensoría del Pueblo ni la comunidad afectada, tal como lo ratifica la Contraloría Departamental en documento del 23 de agosto de 2012 y la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 6 de noviembre del mismo año. Agregó que la acción resulta procedente en la medida que los habitantes del área de influencia del proyecto, si bien tienen mecanismo ordinarios a su disposición para hacer valer sus derechos, también es cierto, que el tiempo que tardarían en resolverse sería prolongado, afectándose de esa manera sus garantías constitucionales.

FALLO IMPUGNADO A través de sentencia del 8 de marzo del año que avanza, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó por improcedente el amparo invocado tras advertir que el actor cuenta con la oportunidad para ejercer los mecanismos ordinarios a su alcance en defensa de sus intereses, pues tiene la posibilidad de acudir ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, encargada de verificar el cumplimiento de las condiciones de la licencia ambiental otorgada a EMGESA o de la Procuraduría Regional del Huila, responsable del seguimiento de los compromisos adquiridos por EMGESA.

Advirtió que si bien el señor RIVERA RAMÍREZ probó haber solicitado a EMGESA su inclusión dentro del censo socioeconómico, lo realizó 3 años después de haberse efectuado el empadronamiento y en consecuencia, ninguna afectación a los derechos fundamentales se puede deducir de la actuación cumplida por las entidades demandadas, pues la no inclusión obedeció a su desinterés sobre el tema, además, que no cumplió la condición de afectado del megaproyecto al no verificarse que efectivamente resida en el ADI, como tampoco que obtuviera sus recursos de dicho lugar.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela reiterando los argumentos esbozados en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.

En esta ocasión, el ciudadano JAVIER RIVERA RAMÍREZ pretende a través de este medio de protección que se ordene a la empresa EMGESA S.A. ESP lo incluya en el censo de población afectada directamente con el proyecto hidroeléctrica El Quimbo, al ser jornalero, residente no propietario y al ser sus padres titulares del derecho de propiedad sobre un predio ubicado en la zona de influencia directa de la inundación, pues afirma que a pesar de cumplir con los requisitos para ello no fue tenido en cuenta como población vulnerable.

En orden a resolver la impugnación, se impone señalar que los elementos de juicio allegados al presente trámite no se advierte que el actor haya acreditado y solicitado dentro de los plazos previstos, su inclusión en el censo socioeconómico realizado por EMGESA S.A. ESP, en procura de obtener la compensación que por esta vía reclama a partir de la afectación que dice soportar por razón del proyecto en mención, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades demandadas estén en la obligación constitucional de atender los requerimientos del aquí tutelante.

En tal sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo bajo tales condiciones siendo que, en todo caso el grado de vulnerabilidad y afectación que eventualmente amerite ese tipo de compensación a favor del actor, está supeditada a la verificación que previamente se cumplió al momento de realizar el censo socioeconómico, por lo que le correspondía al demandante acudir ante la entidad encargada de ello a efecto da dar inicio al trámite necesario para obtener la ayuda pretendida.

Al respecto, únicamente obra comunicación de fecha 8 de enero de 2013 suscrita por el representante legal de EMGESA para asuntos judiciales y administrativos, John Jairo Huertas Amador, en la se ofrece respuesta a la petición elevada por JAVIER RIVERA RAMÍREZ el 5 de diciembre de 2012, en el sentido de indicarle al peticionario sobre el procedimiento que previamente se había surtido para la realización del censo socioeconómico, así como se precisó que no era posible a incluirlo en el mismo, por no haber acreditado en los espacios de tiempo propicios, calidad alguna de las que determina la licencia ambiental para ser beneficiado del programa de compensaciones como población no residente.

De otra parte, debe decirse en este caso la demanda constitucional se propone luego de transcurrido alrededor de dos años de ocurridos los hechos a los que se refiere el actor como generadores de la vulneración de sus derechos, situación que pone en evidencia la falta de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela. En efecto, tal y como lo expusieron las autoridades demandadas en el curso de la presente acción constitucional, la empresa EMGESA S.A. E.S.P. realizó entre agosto de 2009 y enero de 2010 un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto El Quimbo, lapso más que suficiente para que las personas interesadas dieran a conocer su situación y fueran incluidas en el mismo.

Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…”.

Por tanto, debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo, máxime que el accionante no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela. No obstante lo anterior, conviene indicar que de los medios probatorios incorporados a la tutela tampoco aparece demostrado que el actor se encuentre en circunstancia apremiante que haga viable la intervención inmediata del juez constitucional, pues no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita, por el contrario, se trata de una persona que a la fecha alcanza los 47 años de edad, conforme se deduce de la fotocopia de su cédula de ciudadanía, luego no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad.

Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional tampoco acredita que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas. No aportó prueba de ello; anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación. A lo reseñado, agréguese que existen de otros medios de defensa al alcance del actor, si lo pretendido es amparar derechos e intereses colectivos, como bien pueden acudir los interesados a las acciones populares y de grupo, o si lo que se presenta es un problema de moralidad y afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica vuelve a ser la acción popular.

Las anteriores razones, se constituyen en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el Tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � FolioS 11-12 cuaderno primera instancia � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia Nº T-1. de 1992 �Folio 35 cuaderno primera instancia � T – 430 de 2006.