CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela Radicado 66473 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela Radicado 66473 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 134 Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por EDGAR DE JESÚS FRANCO ÁLVAREZ, contra el fallo proferido el 22 de marzo de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra las FISCALÍAS 53 Y 105 SECCIONALES y el JUZGADO 21 PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, actuación a la cual fueron vinculados los representantes judiciales del actor en el proceso penal, el Ministerio Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia proferida el 23 de abril de 2012 el accionante fue condenado en ausencia por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín a la pena principal de 40 meses de prisión, como responsable del delito de agente retenedor, siéndole concedido el beneficio de prisión domiciliaria. 2. Indica el demandante que no conoció la actuación que en su contra se adelantó y que los órganos oficiales no realizaron los esfuerzos necesarios para dar con su paradero, cuestión que hubiese sido sencilla porque existía un Registro Único Tributario –RUT- en el expediente, donde constaba su nueva dirección y su correo electrónico y, además, porque se trataba de una persona públicamente conocida, en virtud de sus incursiones en la vida política. 3.

Agrega que las autoridades demandadas se limitaron a remitir las comunicaciones a direcciones donde “ya existía constancia que allí no me encontrarían”, con lo cual vulneraron su derecho al debido proceso y a la defensa. 4. Igualmente, acusa fallas en la defensa técnica porque los representantes oficiosos que se le designaron nada hicieron en pro de sus intereses, algunos por su poca experiencia, otros porque no tuvieron tiempo para revisar el expediente y otros porque no hicieron ningún intento para localizarlo. 5.

Por lo anterior requiere declarar la nulidad del proceso penal. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por encontrar que en la actuación se intentó localizar al accionante y para tal efecto se investigó sobre su posible ubicación en bases de datos de entidades como la Gobernación de Antioquia, el Ministerio de Transporte, el Instituto de Seguros Sociales y la Nueva EPS, “…obteniendo como resultado que el procesado registraba como dirección la carrera 61 No. 6ª – 01, teléfono 3414490, entre otras, a donde se dirigió el 19 de noviembre de 2010 informándole la apertura de la instrucción y citándolo para escucharlo en indagatoria el 15 de diciembre.” Describió el Tribunal otros intentos que el ente acusador realizó para lograr la ubicación del accionante –según datos posteriores reportados por la EPS Salud Total y la Policía Judicial-, de donde concluyó que “…fueron múltiples los esfuerzos agotados por la Fiscalía General de la Nación para localizar e informar a Edgar de Jesús Franco Álzate de la investigación adelantada en su contra y por ello quedó demostrada la diligencia desplegada para que ejerciera el derecho de defensa; destacable por demás resulta que no fue a una sino a varias entidades a las que se dirigió el ente acusador en procura de obtener información para enterarlo personalmente del asunto.” Sobre la dirección que apareció reportada en un Registro Único Tributario –RUT-, señaló el Tribunal que: “En realidad no se sabe qué sucedió para que este documento, del cual se vale el actor para decir que es la única dirección correcta, aparezca inserto precisamente en el espacio existente entre la audiencia preparatoria y la pública, lo que sugiere que se ha presentado una irregularidad que debe ser investigada penal y disciplinariamente, pues la foliatura no coincide y resulta altamente sospechoso que esa situación se haya presentado precisamente ad portas de la audiencia pública, sugiriendo que fue inserto posteriormente cuando el asunto ya se encontraba en el juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad.” Igualmente, cuestionó que el citado documento sólo aparezca en el cuaderno de copias y no en el original, compulsando copias penales y disciplinarias para que se investigue tal situación. Por último, censuró al actor porque antes intentó una acción de tutela, pero argumentando la prescripción de la acción penal, hecho que, según el Tribunal, “…permite vislumbrar que el demandante sí conocía de la existencia de la actuación penal en su contra y que convenientemente se ocultó a la acción de la justicia.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante al momento de notificarse de la decisión, agregando a mano alzada las palabras “Se impugna decisión”.

Allegó posteriormente escrito donde sustentaba el recurso, mismo que, no obstante, no fue firmado –ver folio 419-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.” (C-590 de 2005) Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Desde otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, si no también demostrar, de forma irrefutable, que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Frente a decisiones judiciales ejecutoriadas, por otra parte, se presume su legalidad y acierto, razón por la cual, si se pretende demostrar lo contrario, a quien así lo denuncia es al que le corresponde la carga de construir un discurso argumentativo y probatorio de tal talante que el error, que de por sí debe ser garrafal, quede en franca evidencia. No obstante, siguiendo el principio de informalidad de la tutela, si bien no se exigen fórmulas sacramentales en su planteamiento, tan bien es cierto que no resulta admisible solicitar al juez de tutela una actitud oficiosa de protección de las garantías fundamentales, o pretender que se active su intervención para revivir un debate sustancial o probatorio ya culminado, a partir de planteamientos genéricos y sin demostración. En esa medida, una actuación judicial culminada constituye una expresión de seguridad jurídica y coadyuva a alcanzar uno de los principios de nuestro Estado Social de Derecho, cual es el de lograr “…la vigencia de un orden justo.” –Artículo 2º Constitucional-.

Es por lo anterior que la labor del demandante en una tutela contra decisiones judiciales es más exigente, pues no puede quedarse simplemente en el planteamiento de censuras y omitir su demostración, pretendiendo que el juez de tutela, en una labor de reemplazo del juez ordinario, entre nuevamente a verificar en el expediente y a constatar si los falladores de instancia realizaron o no correctamente la labor de adecuado impulso procesal y de análisis jurídico sustancial, pues debe partirse del presupuesto que dicha función fue adecuadamente realizada por los falladores de instancia. Bajo este marco conceptual, se atenderán los reclamos que la parte demandante propuso en el libelo.

I) DECLARACIÓN DE AUSENCIA. EL PROCESAMIENTO EN AUSENCIA Y LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS POSIBLES POR LOGRAR LA COMPARECENCIA DEL PROCESADO. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello se ha dicho: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” En ese orden de ideas, cuando el Estado cuenta con varios medios posibles para efectos de intentar que el procesado se entere efectivamente de la actuación procesal que en su contra se adelanta y pueda tener así la posibilidad de intervenir en ella y no los agota o lo hace parcialmente, incurre en una violación a la garantía fundamental del debido proceso de tal magnitud que puede derrumbar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales proferidas en su curso.

En el caso concreto, el accionante acredita que las direcciones a las cuales se dirigieron los oficios dentro del proceso no lograron su cometido, pues, como lo refiere en su escrito: “ ya existía constancia que allí no me encontrarían”. Lo anterior, entonces, justificó el haber acudido a la declaración de ausencia, porque no se acreditan otros medios al alcance de las autoridades que hubiesen facilitado la localización del actor y si bien éste hace referencia a un documento que apareció en el expediente, –el RUT-, en el cual constaba su nueva dirección y su correo electrónico, lo cierto es que, como lo advirtió el A Quo, la repentina y extraña aparición de este documento resulta altamente sospechosa, pues viene a exponerse únicamente en el expediente que se encuentra a cargo del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, no así en la versión original que reposa en el despacho de conocimiento, a lo que se agrega que no se encuentra foliado y trastoca la secuencia normal en la que deben ser incorporados los documentos al expediente.

En efecto, según la inspección judicial practicada el día 21 de marzo de 2013 por el A Quo, se tiene que: “Al confrontar este contenido con el cuaderno de duplicado, de manera particular se encuentra como única diferente (sic) relevante, que entre la audiencia preparatoria y el auto que señaló la fecha para la audiencia pública, en el origina obra la respuesta enviada por la DIAN (folios 193 a 195) a lo cual se le toma fotocopia, y en el duplicado con el folio 186 obra el formulario del RUT, presentado en la demanda de tutela como prueba fundamento para el amparo constitucional.” Hay serios elementos, entonces, para considerar que el documento que contiene la supuesta dirección correcta del accionante, no fue incorporado durante el trámite del juicio, sino cuando el mismo había concluido y el duplicado de lo actuado se encontraba en fase de ejecución de penas, de tal forma que acertó el A Quo cuando negó dar trascendencia al citado Registro y compulsó copias penales y disciplinarias para que se investigue tan extraño suceso.

Como no existe, entonces, demostración contundente de que hubiese existido una falla en el trámite que deparó en la declaración de ausencia del accionante, pues el argumento que para el efecto se esgrimió está desacreditado, se debe tener que la actuación, en ese sentido, se desarrolló de conformidad con los cánones legales. II) LA DEFENSA TÉCNICA Respecto al derecho de defensa, le bastó al libelista con criticar la gestión de los defensores que oficiosamente lo representaron en el proceso, pero omitió demostrar cómo, desde el punto de vista objetivo de las pruebas existentes y valoradas por el fallador de instancia y todo el contexto procesal, otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no se realizó tal acto procesal, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión condenatoria, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda, como tampoco se evidencia una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue inexistente, como se sostiene en el escrito; recordemos que el procesado fue juzgado en ausencia y ello repercute en limitaciones naturales para que la defensa técnica realice un trabajo más eficiente, aspecto que no es considerado en la demanda.

Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.

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