CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 66.465 FABIO ALEXÁNDER GÓMEZ LIZARAZO Tutela Impugnación 66.465 FABIO ALEXÁNDER GÓMEZ LIZARAZO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 141- Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por FABIO ALEXANDER GÓMEZ LIZARAZO contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra la Dirección General de la Policía Nacional por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la protección de las personas de la tercera edad.

ANTECEDENTES 1.- Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, en la actualidad se encuentra vinculado a la Policía Nacional y se desempeña como Subintendente. El 18 de julio de 2012 su empleador le notificó el acto administrativo No. 1485 en virtud del cual se dispuso su traslado de Bucaramanga al departamento de Arauca. El 16 de octubre siguiente presentó derecho de petición ante el Director General, en el que solicitó revocar la orden de traslado atendiendo el delicado estado de salud en que se encuentra su progenitora, Leonor Lizarazo.

Con ocasión de la interposición de otro amparo promovido ante el Tribunal Administrativo de Santander, la Dirección de Talento Humano respondió su requerimiento en el que le informaron que su reubicación laboral obedeció a necesidades del servicio y a las funciones constitucionales que debe cumplir la entidad. FABIO ALEXÁNDER GÓMEZ LIZARAZO instauró tutela contra la Policía Nacional por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la protección de las personas de la tercera edad, por cambiar su sitio de trabajo de Bucaramanga al departamento de Arauca, sin tener en cuenta las condiciones de salud que padecen sus padres.

Señaló que gestionó su cambio de ubicación laboral hacia Bucaramanga como medida especial de protección y cuidado de sus ascendientes, especialmente por su madre quien padece de hipertensión arterial y obesidad, aunado a que registra antecedentes quirúrgicos de laparotomía por peritonitis, colecistectomía, quiste de ovario izquierdo, herniorrafia umbilical, pomero y entrorrofia umbilical.

Adujo que su progenitor tiene diabetes tipo 2, hiperidemia, quiste renal, trombosis venosa profunda, hipertensión arterial, insuficiencia venosa crónica, disfunción eréctil, dolor lumbosacro y prostatismo. Afirmó que sus ascendientes no cuentan con ninguna otra persona que los ayude y/o socorra, siendo evidente que no se pueden valer por sí mismos debido a sus complejidades médicas, sumado a la crisis emocional que sufren al enterarse sobre la orden de traslado.

Indicó que es una persona soltera sin descendientes, dedicada exclusivamente al cuidado de sus padres, además, sufraga los gastos que ellos requieren para alimentación, vestuario, medicamentos recetados los galenos tratantes y transporte a las citas médicas que les programan. 2. Prueba practicada El 13 de marzo de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga escuchó en declaración a la madre del accionante, quien comunicó que: i) Reside con su esposo e hijo –hoy actor-en la concentración Madre del Buen Consejo Villabel, lugar donde no paga renta alguna, pero sí el servicio de gas y el teléfono fijo. ii) Aparte del peticionario tiene 2 hijos mayores de edad, quienes no poseen recursos económicos para colaborarles en su manutención. iii) Se encuentra afiliada a la Nueva EPS por parte de su cónyuge, quien recibe pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales cuyo monto corresponde al salario mínimo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que con la orden de traslado, los padres del accionante no quedan en circunstancias de desprotección económica, afectiva y asistencial, pues éstos tienen 2 hijos más de 29 y 37 años de edad, quienes tienen la obligación de asistirlos. Adicionalmente, el interesado no explicó en qué forma la Policía Nacional trasgredió sus derechos, pues de la respuesta emitida por la institución se observa que el traslado fue motivado por razón del servicio, argumento que es totalmente válido cuando se trata de miembros de la fuerza pública.

LA IMPUGNACIÓN El peticionario insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que al ser trasladado a otro lugar de trabajo sus padres quedarían en estado de indefensión, abandono y debilidad manifiesta, pues ninguna otra persona puede hacerse cargo de ellos y brindarles los cuidados que requieren. Adujo que es evidente la ruptura que se le ocasionaría a su núcleo familiar, pues sus progenitores son adultos mayores de 66 y 67 años de edad, que no cuentan con los suficientes recursos económicos para sufragar los tratamientos y medicamentos que demandan sus dolencias.

Reiteró que él es el único que está pendiente del bienestar, toda vez que a pesar de tener 2 hermanos más, éstos, debido a sus compromisos familiares y personales, nunca se han hecho responsables ni han estado pendientes de la situación médica de aquéllos. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Policía Nacional vulneró los derechos al trabajo, a la igualdad y a la protección de las personas de la tercera edad del interesado, al ordenar su traslado al departamento de Arauca.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.- Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza del amparo se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con el acto administrativo expedido por la Policía Nacional en el que se ordenó su traslado de la ciudad de Bucaramanga al departamento de Arauca, el cual fue notificado el 18 de julio de 2012. Si se encontraba inconforme ha debido cuestionarlo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.

Con ello desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige, por lo tanto, es improcedente. 2.3.

Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes.

En el caso particular, se observa que la entidad la Policía adoptó la decisión de modificar el lugar de trabajo del peticionario debido a las “necesidades del servicio”, lo que es totalmente permitido cuando se trata de miembros de la fuerza pública. Aunado a lo anterior, sus progenitores no se encuentran en circunstancias de desprotección económica y afectiva, ya que éstos tienen 2 hijos de 29 y 37 años de edad que están obligados a asistirlos y suplir dichas necesidades.

Así mismo, aquéllos en la actualidad residen en la concentración Madre del Buen Consejo, lugar donde no pagan arriendo y el padre del accionante es pensionado del Instituto de Seguros Sociales –ISS-, situación que descarta la afectación de su mínimo vital. Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 24 a 26 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. PAGE 9