CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 66454 MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 66454 MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 127 Bogotá, D.C., abril treinta (30) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO, frente a la decisión proferida el 1° de febrero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación constitucional se pudo establecer que por hechos ocurridos el 21 de febrero de 2006 en el municipio de Tocancipá, FÉLIX ANDRÉS GUERRERO TRIANA y JHONATAN PINEDA PEÑA, miembros de la Policía Nacional, capturaron y dejaron a disposición de la Fiscalía General de la Nación al ciudadano MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO. 2.

Del caso conoció la Fiscalía Tercera Seccional de Zipaquirá, Cundinamarca, que después de vincularlo mediante indagatoria, si bien, el 27 de febrero de 2006 le resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a la libertad provisional, por el presunto delito de acto sexual violento, también lo es que a través de la resolución dictada el 21 de septiembre de esa misma anualidad resolvió precluir a su favor la instrucción por atipicidad de la conducta punible endilgada.

No sin antes señalar que: “…resulta bastante extraña la actuación de la autoridad de policía que realizó una captura sin que se presentara situación de flagrancia, bastantes horas después de la ocurrencia de los hechos y basados únicamente en las manifestaciones de la menor…”. 3. Apoyado en lo referido por el despacho judicial último citado, MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO acudió a la Procuraduría General de la Nación e instauró la respectiva denuncia contra los policiales FÉLIX ANDRÉS GUERRERO TRIANA y JHONATAN PINEDA PEÑA. 4.

Mediante oficio No. 892 fechado 28 de febrero de 2007, la Procuraduría Provincial de Zipaquirá le informó que la queja había sido remitida por competencia a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional, con sede en Puente Aranda de Bogotá. 5. De ella conoció finalmente el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de Cundinamarca de la Policía Nacional, que el 26 de julio de 2007 decretó la apertura de indagación preliminar y después de escuchar en ampliación de denuncia a MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO, el 30 de noviembre de esa misma anualidad decidió declarar la terminación del procedimiento y ordenar el archivo definitivo del procedimiento. 6.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el 7 de diciembre de esa misma anualidad el quejoso interpuso y sustentó el recurso de apelación. 7. Con el fin de establecer que había pasado con el recurso interpuesto, el 28 de diciembre de 2012 MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO elevó un derecho de petición a la autoridad competente. 8. La Oficina de Control Disciplinario Interno de Cundinamarca - Inspección General - Policía Nacional, mediante oficio No. 034 de enero 8 de 2013, le hizo saber a la parte actora que: “…este despacho mediante auto de fecha 02 de enero de 2008, concedió el mentado recurso, remitiendo el proceso a la Inspección Delegada Uno – Segunda Instancia, despacho que mediante auto del 15 de mayo de 2008 resolvió revocar la decisión de primera instancia por usted impugnada, lo que generó que se diera inicio a la apertura de la investigación formal radicada con el SIJUR No. DECUN-2008-123, mediante auto de fecha 22 de agosto de 2008.

Investigación que fue debidamente surtida y al ser evaluada por el despacho de primera instancia en su momento se decretó mediante auto del 31 de marzo de 2009 la terminación del proceso y en consecuencia, el archivo definitivo de la investigación disciplinaria en referencia. Decisión que fue comunicada a usted mediante edicto al no ser posible su ubicación al tenor del artículo 107 del Código Disciplinario Único, quedando así ejecutoriada la decisión luego de los términos de ley el día 8 de abril de 2009”. 9.

En vista de lo anterior, MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO acudió al juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales. En consecuencia, solicitó se ordenara la rectificación pública en un medio de circulación nacional “ mi buen nombre y mi honra por el señor General de la Policía Nacional de Colombia”, así como la “destitución inmediata ”, de los funcionarios que lo capturaron y el pago de la respectiva indemnización. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar a las entidades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO. 2. El Coronel FLAVIO HERIBERTO MESA CASTRO, Comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca solicitó se declarara improcedente la acción de tutela en lo que esa Corporación se refiere, porque: (i) esa institución adelanta sus actuaciones bajo los parámetros establecidos en el artículo 218 de la Constitución Política;

(ii) está ausente el principio de inmediatez, y (iii) el actor cuenta con otros medios de defensa judicial frente a los “actos que según su parecer conculcaron sus derechos fundamentales”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio y apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional resolvió negar el amparo solicitado, porque no encontró en la actuación de la Policía Nacional acto arbitrario o injusto que ameritara la intervención del Juez de tutela.

De otra parte, señaló que ha sido reiterada la posición sobre la improcedencia de la acción de tutela para la definición de aspectos económicos, en especial cuando no se ha configurado un perjuicio irremediable. Además, en este caso, está ausente el principio de inmediatez. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO lo recurrió y solicitó su revocatoria.

Efecto para lo cual deja ver su inconformidad con el procedimiento adelantado por la autoridad que conoció de la denuncia instaurada contra los policiales que lo capturaron en supuesta flagrancia, si se tiene en cuenta que “la actitud de la Oficina de Control Interno Disciplinario (Decun) constituye conducta irregular y arbitraria, objeto de investigación de toda índole…” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se deje sin efecto jurídico la decisión a través de la cual la Policía Nacional resolvió archivar la actuación disciplinaria que cursó contra los gendarmes FÉLIX ANDRÉS GUERRERO TRIANA y JHONATAN PINEDA PEÑA. 4.

Pero encuentra la Sala que la solicitud de amparo resulta a todas luces improcedente toda vez que en el asunto sub-exámine no se vislumbra cómo la institución policial demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, porque tal como lo reconoce en la demanda de tutela directamente participó en el desarrollo de la actuación disciplinaria, tanto así que recibida la denuncia, fue citado a ampliación de la misma y contra la decisión proferida el 30 de noviembre de 2007 por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca, a través de la cual se ordenó el archivo de las diligencias, interpuso y sustentó el recurso de apelación. Y, Frente al derecho de petición elevado el 28 de diciembre de 2012, la autoridad accionada le puso de presente que: “…este despacho mediante auto de fecha 02 de enero de 2008, concedió el mentado recurso, remitiendo el proceso a la Inspección Delegada Uno – Segunda Instancia, despacho que mediante auto del 15 de mayo de 2008 resolvió revocar la decisión de primera instancia por usted impugnada, lo que generó que se diera inicio a la apertura de la investigación formal radicada con el SIJUR No. DECUN-2008-123, mediante auto de fecha 22 de agosto de 2008.

Investigación que fue debidamente surtida y al ser evaluada por el despacho de primera instancia en su momento se decretó mediante auto del 31 de marzo de 2009 la terminación del proceso y en consecuencia, el archivo definitivo de la investigación disciplinaria en referencia. Decisión que fue comunicada a usted mediante edicto al no ser posible su ubicación al tenor del artículo 107 del Código Disciplinario Único, quedando así ejecutoriada la decisión luego de los términos de ley el día 8 de abril de 2009”. 5.

Las anteriores circunstancias demuestran que la Policía Nacional actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, esto es, la Ley 734 de 2002, y el actor se abstuvo de acreditar elemento de juicio alguno que acredite que la Policía Nacional haya difundido información falsa o inexacta con la intención de causarle daño, y de esta manera, afectado el derecho al buen nombre a que hizo referencia en la demanda de tutela. 6.

Como lo ha señalado en varias oportunidades la Sala, la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio particular, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro de los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las órdenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.

En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las órdenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto. 7.

A lo anterior -que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada- se suma que MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos que alega están siendo objeto de violación, pues si a bien lo tiene puede incoar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de reparación directa.

Y, En las que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche, máxime si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional ha precisado que para la contradicción e impugnación de sanciones de tipo disciplinario “ la jurisdicción de lo contencioso administrativo constituye la vía que ofrece las garantías suficientes para la defensa de los intereses ”. 8.

La alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 9.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que “…es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.” 10.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del ciudadano MARIO FERNANDO GAMBA SARMIENTO, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada. Y, 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 332/06 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 86 ib. � Corte Constitucional. Sentencia. T-215 de 2000. � Corte Constitucional. Sentencia T-766 de 2006. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-203 de 1993. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 18