CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 125 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante NOHORA MARÍN DE RUIZ, contra la sentencia del 2 de abril de 2013 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de Bogotá, vinculándose a la Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: La señora NOHORA MARÍN DE RUIZ, en su calidad de ex directora de Presupuesto del Departamento del Meta fue vinculada a investigación fiscal, por presuntas irregularidades en la constitución de un patrimonio autónomo en dicho departamento.

Al ser catalogado el proceso de impacto nacional, por medio de auto de 17 de noviembre de 2011, correspondió el conocimiento del asunto al Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de Bogotá y se dispuso que el trámite sería verbal de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011.

Se celebró la diligencia de descargos el 9 de febrero de 2013 y posteriormente fue proferido el auto de imputación de responsabilidad fiscal el 14 de febrero siguiente. El 26 de febrero último, se profirió fallo de primera instancia a través del cual fue hallada responsable fiscalmente la señora NOHORA MARÍN DE RUIZ. En esa audiencia el apoderado de la investigada interpuso incidente de nulidad, así como formuló recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión de primera instancia. Luego de la sustentación escrita del incidente de nulidad y de los recursos, se fijó audiencia para desatar el recurso de reposición el 19 de marzo de 2013.

En desarrollo de dicha diligencia, el apoderado de la investigada solicitó el uso de la palabra con el fin de pedir que previo a la lectura de la decisión del recurso, se procediera a dar respuesta a la solicitud de nulidad interpuesta. Frente a dicha petición, el Contralor sostuvo que no era legalmente viable darle trámite a la nulidad, por cuanto los términos para proponer este tipo de solicitudes ya habían fenecido.

Agotado el trámite anterior la ciudadana NOHORA MARÍN DE RUIZ promueve acción de tutela contra la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de Bogotá, autoridad a la que atribuye la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. En sustento del amparo invocado, aduce la accionante que debió darse trámite al incidente de nulidad propuesto por su apoderado, máxime cuando en otros despachos de Contralores Delegados Intersectoriales que adelantan procesos de la misma naturaleza, se ha dado trámite a los respectivos incidentes de nulidad en aplicación de la Ley 610 de 2000.

Asimismo, señala que la accionada se abrogó la competencia para fijar audiencia de fallo de segunda instancia. Pretende entonces que el Juez Constitucional intervenga y adopte los correctivos del caso, ordenando al Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de Bogotá, que se pronuncie sobre la nulidad propuesta por su apoderado en la audiencia de lectura de fallo de primera instancia. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Contraloría Intersectorial No. 2, luego de hacer recuento de las actuaciones materia de la presente acción, manifestó que en la audiencia de descargos se dio oportunidad a los intervinientes, incluyendo al apoderado judicial de la señora NOHORA MARÍN DE RUIZ, que presentaran las nulidades que a bien tenían de proponer, sin que haya realizado solicitud.

Señaló que conforme con lo previsto en el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, la oportunidad para la presentación de nulidades es antes de dictar la decisión final. Que al existir sólo dos etapas definidas, es decir la audiencia de descargos y la audiencia de decisión, la proposición de las nulidades debe realizarse en la primera de las audiencias y no como lo hizo el apoderado de la accionante, luego de conocido el sentido del fallo.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado por improcedente, en tanto advirtió que dentro del proceso de responsabilidad fiscal, está pendiente de resolverse el recurso de alzada contra el fallo de primera de instancia, sin que se hubiese acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, que habilitara la intervención del juez de tutela.

En todo caso, manifestó que de hacerse el análisis de fondo del asunto, le asiste razón a la parte demandada en el sentido de indicar que conforme a la legislación que regula el proceso de responsabilidad fiscal, el momento de presentar las nulidades es en la audiencia de descargos. Por último, consideró que ninguna irregularidad se advierte por parte de la accionada al fijar la audiencia del fallo de segunda instancia, toda vez que como se informó en el trámite constitucional, fue el ad quem el encargado de señalar la fecha, previa coordinación del despacho de primera instancia, dada la proximidad de la prescripción. IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, indicando en primer lugar que los medios judiciales ordinarios resultan ineficaces, toda vez que el vicio de nulidad se presenta en el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia pues como se señaló en el incidente, el despacho tomó la decisión con base en un señalamiento que resulta novedoso a lo expresado en el auto de imputación de responsabilidad fiscal.

Refiere que el perjuicio irremediable es evidente, al estar la decisión del contralor precedida de una violación al debido proceso, por lo que el mismo se vislumbra en el actuar de la Contraloría porque de manera anticipada y coordinada, procedió a fijar fecha para la audiencia de la segunda instancia, sin embargo, ahora justifica dicha prontitud argumentando que el proceso está próximo a prescribir.

Finalmente, indica que el fallador de tutela acogió la teoría del contralor intersectorial relativa a que las nulidades solo pueden proponerse hasta antes de dictarse la sentencia, conforme con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 1474. Al respecto, afirma que debió acudirse a lo previsto en el artículo 105 de la Ley 1474 que remite a la Ley 610 de 2000 (artículo 38), en el entendido que pueden proponerse las nulidades hasta antes de la ejecutoria del fallo, como ocurrió en el presente asunto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, como consecuencia de la falta de estudio por parte del Contralor Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de Bogotá, de la nulidad propuesta por el apoderado de la señora NOHORA MARÍN DE RUIZ, dentro de proceso de responsabilidad fiscal que bajo el procedimiento verbal establecido en la Ley 1474 de 2011 se adelanta, al considerar que no era el momento procesal para su presentación. Sin embargo, no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal genérica o específica de procedibilidad del amparo, como quiera que las decisión administrativa censurada se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, pues las razones esgrimidas por la autoridad accionada para no acceder al estudio de la nulidad son serias y sensatas, pues se avienen en todo a la normatividad aplicable al asunto.

Así, el razonamiento del funcionario que conoció del asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver. Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que la autoridad de control vertió en la resolución del caso concreto, pues en ella se consignaron las razones que dan legitimidad a la misma y sobre las cuales la parte hoy accionante sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar los mismos, al punto de derruir la presunción de legalidad y acierto que a tales proveídos son inherentes.

Además, dígase que el proceso de responsabilidad fiscal contra NOHORA MARÍN DE RUIZ aún sigue en curso, al no existir fallo ejecutoriado, según la información aportada a la acción de tutela, luego es allí donde deben ventilar la controversia que pueda surgir alrededor de las actuaciones o decisiones de los funcionarios administrativos, en las oportunidades y en la forma que el mismo procedimiento establece, no en los terrenos de la tutela, pues este instrumento no constituye una instancia adicional al proceso, ni un mecanismo alterno al que pueda acudirse cada vez que una actuación no consulte los intereses de la parte, o su criterio en torno a un determinado punto no sea acogido.

En efecto, si NOHORA MARÍN DE RUIZ no está de acuerdo con el fallo proferido por la autoridad accionada el 26 de febrero de 2013, bien puede plantear su inconformidad mediante la utilización de los medios de defensa judicial previstos en la Ley 1474 de 2011, como en efecto lo hizo, por lo que será a través de los recursos propuestos la oportunidad para obtener un pronunciamiento frente a los reparos que manifestó en el escrito de nulidad.

Por lo demás, en cuanto se hace referencia a la eficacia de los medios de defensa judicial con los que cuenta en proceso de responsabilidad fiscal, necesario se impone traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional cuando advierte que “ para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “ordinario” previsto por ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante”.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha insistido que cuando se trate de la acción de tutela contra actuaciones judiciales o administrativas, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, advierte la Sala que el posible perjuicio irremediable aducido por la accionante no pasa de ser una simple afirmación y es por ello que reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, aunado que, al interior del proceso podrá lograr la pretensión que se busca con la petición de amparo excepcional.

Así las cosas, es indudable que la demandante tuvo la posibilidad de plantear los argumentos que sustentan la nulidad para su estudio por parte del funcionario competente en segunda instancia por vía del recurso de apelación que se formuló contra el fallo de primer grado, siendo que el juez de tutela no puede apropiarse de esa competencia porque desconocería la función propia y la autonomía del juez natural.

Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÀLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-720 de 2005. � Sentencia T-442 de 2007.