CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 125 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante ALEXANDER MONTOYA USUGA contra la decisión adoptada el 4 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Bogotá, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por el Juzgado 10º Penal del Circuito Especializados de Bogotá y la Fiscalía 82 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario proyecto OIT de Cali.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Por los homicidios de los señores DIONILA VITONAS CHILHUESO y HELBER VALENCIA VALENCIA el 6 de diciembre de 2002, la Fiscalía inició investigación en la cual dispuso vincular al accionante ALEXANDER MONTOYA USUGA -y otros- como persona ausente tras resultar infructuosa su comparecencia para escucharlo en diligencia de indagatoria.
La etapa instructiva estuvo a cargo de la Fiscalía 82 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario proyecto OIT de Cali, despacho que acusó a ALEXANDER MONTOYA USUGA alias “El Flaco” como presunto responsable “ del concurso heterogéneo de delitos de homicidio en persona protegida, porte ilegal de armas y concierto para delinquir agravado ”.
Correspondió la etapa del juicio al Juzgado 10º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, donde a través de sentencia del 27 de abril de 2009 condenó a MONTOYA USUGA a la pena de 40 años de prisión, multa de 8125 SMLV e Interdicción de derechos y funciones públicas por el tiempo de veinte años, tras hallarlo responsable en calidad de coautor material impropio por el punible de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo y heterogéneo con el punible de concierto para delinquir agravado, mientras que declaró la prescripción del delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas.
En tales condiciones ALEXANDER MONTOYA USUGA promueve directamente demanda de tutela contra el Juzgado 10º Penal del Circuito Especializados de Bogotá y la Fiscalía 82 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario proyecto OIT de Cali, tras considerar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y contradicción. En sustento del amparo invocado aduce el libelista que los despachos judiciales que tuvieron a su cargo el diligenciamiento tanto en la fase de instrucción como en la etapa de juicio, no procuraron ubicarlo a efectos de notificarlo del proceso que se le adelantaba, irregularidad que afectó la validez de la actuación. De otra parte precisa, que fue condenado con desconocimiento de la presunción de inocencia y sin prueba que ofreciera certeza de su responsabilidad, como que la sentencia se fundó en testimonios que no merece credibilidad por las contradicciones respecto del grupo ilegal que dispuso los homicidios, además de la pasividad que mostró a lo largo del proceso los defensores de oficio designados para que lo representaran pese a las posibilidades con las que para tal fin contaba dentro de la actuación. En consecuencia solicita, se decrete deje sin efecto todo lo actuado a partir del auto que lo declaró persona ausente y/o desde la actuación procesal que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo negó el amparo deprecado, advirtiendo que por el hecho que la Fiscalía haya acudido a la vinculación en ausencia del accionante no implica violación a los derechos y garantías constitucionales del actor, en la medida que fue coherente con la estructura lógica prevista en la Ley 600 de 2000, que contempla, que una vez agotadas las alternativas para lograr la vinculación personal del procesado con resultados infructuosos, surge la alternativa de declararlo ausente y, proceder de esa manera con la instrucción y el eventual juicio, siempre salvaguardando sus intereses a través del nombramiento de un defensor de oficio, lo que en efecto se garantizó a lo largo del proceso.
Igualmente, precisó que además de haber constatado que las autoridades judiciales que conocieron del trámite procedieron de manera correcta a la vinculación como persona ausente y le respetaron los derechos y garantías fundamentales, era inviable para los despachos accionados acceder a la base de datos de familiares para establecer el arraigo, pues además de tratarse de información reservada que sólo es posible recaudar cuando el titular es el investigado, se vulnerarían los derechos fundamentales del progenitor.
LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugna la sentencia insistiendo en la procedencia del amparo, retomando para el efecto los argumentos de la demanda en extenso, haciendo énfasis que desde 1998 no vivía en la dirección donde remitieron las comunicaciones judiciales, no hay informe de la policía judicial sobre la orden de captura, por lo que considera no se agotaron materialmente todos los recursos para ubicar al sindicado, aunado a la manifiesta deficiencia en la defensa técnica por parte de los defensores de oficio, de los que aduce, que no realizaron “ gestión dirigida a acometer con la obligación defensiva ”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.
Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000- dispone: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.
Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.
En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.
Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.
De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de ALEXANDER MONTOYA USUGA al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.
Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura -con los datos aportados en las diligencias- ante las diferentes autoridades competentes para lograr tal comparecencia, procediendo entonces, previo emplazamiento, a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, una vez individualizado e identificado y obtenida la dirección que registró al solicitar la cédula, fue expedida la orden de captura sin que se haya materializado razón por la cual fue declarado persona ausente, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.
Aunado a lo anterior, como las comunicaciones no fueron devueltas, la tesis presentada por el actor en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal resulta insostenible y en cambio se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, pues el acontecer procesal indica que en desarrollo de las labores investigativas desplegadas para identificar y capturar a los autores y partícipes del hecho, se estableció que el mismo fue perpetrado por las autodefensa -Bloque Calima- entre las cuales fungía el libelista como “comandante urbano del Municipio de Florida –Valle,” por lo que resultaba infortunada cualquier citación u orden de captura que se emitiera contra el actor por el nivel de protección que lo rodeaba, dado el mando que representaba para la organización irregular.
Nótese que la prueba testimonial recaudada en el asunto penal al unísono lo ubica como “comandante urbano del Municipio de Florida –Valle”, luego desafortunada resulta la tesis del impugnante cuando allega documentos públicos y privados que dan cuenta de la ubicación del progenitor en el Municipio de Bello (Antioquia), cuando este último no es el investigado, por el contrario, los propios compañeros de la organización ilegal señalan al libelista como la persona encargada de recibir las ordenes de los superiores, para seguidamente impartirlas a los autores materiales, luego resulta desacertado pretender un acto irrealizable en la comparecencia, cuando ello no iba a ocurrir por la línea de mando que ostentaba.
Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de un defensor que obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron. Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optaron los dos abogados de oficio que representaron los intereses del actor a lo largo del proceso, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, que a propósito no fue incoherente e ilógica, toda vez que la ausencia fue aprovechada por el tocado para generar la duda respecto de la responsabilidad, la que si bien no fue aceptada por el operador judicial, no por ello, puede ser catalogada en los términos displicentes que lo hace el colega, porque además de denunciar la omisiones del defensor, debía demostrar la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.
Tarea que no fue abordada por el demandante ni su defensor, ni se observa de oficio por esta Sala que se haya incurrido en tal motivo de nulidad. Resulta entonces acertada la decisión de desestimar las pretensiones de la demanda, dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta, que se limita a proponer aseveraciones subjetivas y plantear sus propias conclusiones respecto de los actos de defensa, sin que de ellos se avizore que haya estado huérfano de defensa técnica.
Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado ahora accionante, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el señor ALEXANDER MONTOYA USUGA se sustrajo al desarrollo de la actuación para renunciar al ejercicio de sus derechos al estar enlistado en el grupo irregulas de las autodefensas, de todos modos salvaguardados a través de un abogado oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.
En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió agotar al interior del proceso, con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho, de ahí que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.
CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722).