CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 125 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela promovida mediante apoderado por los ciudadanos GILDARDO PISSO ORTIZ y LUIS ARMANDO BONILLA SUÁREZ contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, autoridades a las que atribuyen la vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva formuló acusación contra GILDARDO PISSO ORTÍZ y LUIS ARMANDO BONILLA SUÁREZ, como presuntos responsables del delito de homicidio en persona protegida. Correspondió adelantar la etapa del juzgamiento al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, despacho que llevó a cabo audiencia preparatoria el 8 de enero de 2013 procediendo cada una de las partes al descubrimiento del material probatorio que se llevaría al juicio, habiéndose ordenado la exclusión de algunas interceptaciones telefónicas que pretendía introducir como prueba la defensa de los acusados, al considerar su ilegalidad por cuanto no fueron sometidas al respectivo control posterior, decisión para la cual el juez se apoyó en un pronunciamiento de la Sala de Casación Penal (radicado 35132).

Interpuesto el recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva mediante providencia del 31 de enero de 2013, confirmó lo decidido por el a quo, destacando además que al ser evidente que la prueba fue obtenida sin el lleno de los requisitos legales, no puede pretenderse su aducción al juicio, ni ser tenida en cuenta para ningún efecto, ni siquiera para impugnar credibilidad, tal como se infiere del contenido de los artículos 29 de la norma superior, 23 y 360 del Código de Procedimiento Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior GILDARDO PISSO ORTIZ y LUIS ARMANDO BONILLA SUÁREZ acuden mediante apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar que al no autorizar el uso de la prueba ilegal con fines de impugnación de credibilidad del testigo de cargo, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y el Tribunal Superior de Neiva, incurren en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En sustento del amparo pretendido, el libelista expone a gran espacio la doctrina nacional sobre el uso de la prueba ilegal, a partir de la cual considera que en Colombia ha sido autorizada la procedencia de la doctrina extranjera, por lo que con fundamento en ello invocó la sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional y la teoría denominada “ balance de intereses” que permite el uso de prueba ilegal para fines exclusivos de descargo, sin embargo, el operador judicial no ponderó los intereses en juego al momento de decidir y en su lugar desconoció uno de los fines de la teoría que respaldaba su petición, con lo que no hizo nada por avizorar el derecho a la verdad y la presunción de inocencia. En tal sentido, considera que la exclusión de las interceptaciones por falta de control posterior, afecta en grado sumo los derechos fundamentales invocados, pues conllevaría la inexorable posibilidad de una condena, ignorando la gravedad del recorrido criminal detectado en las escuchas, donde ninguna participación tienen los implicados del caso.

De acuerdo con lo expuesto, solicita que se decrete la nulidad de los autos de primera y segunda instancia reprobados, por ser contrarios al orden jurídico y afectar la presunción de inocencia, de tal suerte que se autorice “ el uso de la prueba ilegal con fines de impugnación de credibilidad del testigo de cargo, por mendacidad y contradicción”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Neiva se remiten a lo decidido en providencia del 31 de enero de 2013 y deprecan la negativa del amparo invocado, por no cumplirse con los requisitos de procedibilidad de la acción y no vislumbrarse vulneración a garantía fundamental alguna.

Aportan copia de la decisión. Similar respuesta ofrecen el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado y la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierten los accionantes, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Precisado lo anterior ha de decirse que si bien, la decisión censurada por los accionantes fue confirmada en segunda instancia, ello no limita la verificación que el juez constitucional debe agotar en torno a la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de los actores para conseguir lo que se reclama por vía de tutela, pues la naturaleza del mecanismo de protección excepcional así lo impone.

En tal sentido, deviene indiscutible que la providencia cuestionada no es definitoria de la actuación procesal que en la actualidad se adelanta en contra de los accionantes, pues se encuentra pendiente por agotar toda una serie de etapas que le permitirán a los intervinientes plantear los asuntos que de manera anticipada y por tanto improcedente, se pone hoy en conocimiento del juez de tutela, contrariando los estrictos requisitos de habilitación que este instrumento constitucional exige cuando con él se busca dejar sin efecto providencias judiciales.

Sobre ese particular, se tiene que los peticionarios todavía cuentan con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses en desarrollo del juicio oral que está por iniciar ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva, por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela.

En ese contexto, no corresponde al juez constitucional entrar a desplazar en su función a quienes se hallan investidos de competencia para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, siendo que a través de las demás pruebas solicitadas por el apoderado de los acusados, tendrá la posibilidad de desvirtuar la teoría del caso que proponga la fiscalía, y frente a la sentencia de instancia el ordenamiento jurídico estableció los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, cuya finalidad se traduce en hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia (art. 180 de la Ley 906 de 2001), por manera que no es el mecanismo excepcional el escenario apropiado para dilucidar tal aspecto, pues de acceder a ello, se trastocaría el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere a las partes al interior del proceso.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando la decisión proferida al interior del proceso penal en curso, por cuyo medio el juzgado accionado resolvió no autorizar la utilización de las interceptaciones telefónicas como prueba, fue objeto de impugnación por parte del defensor de los aquí demandantes, motivo por el cual fue controvertida y la línea argumentativa adoptada por el juzgado cognoscente fue respaldada por el Tribunal Superior de Neiva.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Al margen de lo anterior ha de decirse en torno a las providencias reprobadas por los accionantes, aparece que los despachos judiciales demandados en ejercicio de su autonomía motivaron su decisión de cara a la normatividad que rige la materia -artículos 23 y 360 de la Ley 906 de 2004- y de conformidad con la jurisprudencia que sobre el particular se ha producido, siendo así, tal argumentación no compete en principio controvertirla al juez de tutela, mucho más cuando ella no se refleja como producto de la arbitrariedad o capricho que permita descalificarla, sino por el contrario, responde a la interpretación razonable de los principios que orientan el proceso penal en el marco del sistema acusatorio, sin que al respecto se logre demostrar algún yerro superlativo que indique la necesidad de intervenir en modo inmediato para restaurar la vigencia de alguna garantía fundamental.

De modo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Finamente, ha de precisarse que dada la naturaleza de las pretensiones que se formulan en la demanda, no se avizora circunstancia que amerite la adopción de medidas para contrarrestar un perjuicio irremediable por razón de la actuación reprobada y en esa medida se descarta la procedencia del amparo como mecanismo transitorio. En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por GILDARDO PISSO ORTÍZ y LUIS ARMANDO BONILLA SUÁREZ se denegarán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR las pretensiones de la tutela promovida mediante apoderado por los ciudadanos GILDARDO PISSO ORTÍZ y LUIS ARMANDO BONILLA SUÁREZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992.