CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 002 Santafé de Bogotá D.C., enero catorce (14) de dos mil (2000). Vistos: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Simón Bolívar contra la sentencia de octubre 27 de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá accedió a la demanda de tutela instaurada por el ciudadano EVER ANDRES PENAGOS SANCHEZ.

La acción de tutela: El actor adujo que fue afiliado al Régimen Subsidiado de Salud (Sisben) en marzo de 1998 y al mes se le diagnosticó sida. El 22 de diciembre siguiente se le comenzó el tratamiento médico respectivo en el Hospital Simón Bolívar pero resultó interrumpido en mayo de 1999 a raíz de que se le suspendió dicho servicio de salud.

Dirigió una petición a la Secretaría Distrital de Salud para que se le volviera a encuestar, esto tuvo ocurrencia y se le asignó el nivel 2 del régimen subsidiado. Prosiguió sin ningún costo el tratamiento hasta el 12 de octubre de 1999, fecha en la cual se le negó la entrega de los medicamentos por no cancelar $157.000.oo (el 10% del valor de los mismos).

Como dicha suma le resulta difícil de pagar debido a su situación económica, reclama la protección de su derecho a la vida ordenando que se le entreguen las drogas recetadas sin condicionamiento de ninguna naturaleza. Al proceso de tutela fueron vinculados el Hospital Simón Bolivar y la Secretaría Distrital de Salud de Santafé de Bogotá. La sentencia y el recurso: El Tribunal encontró procedente la protección de los derechos a la salud y a la vida del accionante.

Le ordenó al Hospital Simón Bolívar, con el cual la Secretaría Distrital de Salud tiene un contrato vigente de prestación de servicios, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo procediera al suministro de los medicamentos formulados al demandante PENAGOS SANCHEZ. Este –según la primera instancia— carece de los medios económicos necesarios para sufragar el costo del tratamiento.

Fue clasificado en el nivel 2 del SISBEN que corresponde a personas de avanzados niveles de pobreza, por lo que tampoco se encuentra en capacidad de cancelar la cuota de recuperación o copago que se le exige para acceder al tratamiento médico. La conclusión del Tribunal es, en consecuencia, que el accionante debe ser atendido “…sin obstáculo alguno derivado de su condición económica, del vencimiento de la póliza de alto costo o del régimen en salud a que pertenezca, por parte de la Empresa Social del Estado Hospital Simón Bolívar, implicando lo anterior que esta entidad le suministre los medicamentos necesarios e inherentes a su afección, pudiendo percibir las erogaciones que efectúe por dicho concepto a través del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) del Ministerio de Salud mediante acción de repetición”.

El Gerente del Hospital Simón Bolívar apeló. Señaló que la entidad es una empresa social del Estado y que posee la calidad de prestadora de servicios de salud en los términos del artículo 185 de la ley 100 de 1993 y de los acuerdos 17 y 09 de 1997. Es decir, depende de las políticas que a nivel nacional fija el Ministerio de Salud y de las que en el orden distrital establece la Secretaría de Salud de Santafé de Bogotá. De acuerdo con éstas el Hospital puede facturar con cargo al contrato vigente con el Fondo Financiero Distrital de Salud los servicios médicos que preste, para lo cual es necesario que el paciente pertenezca al régimen subsidiado y esté clasificado en un nivel inferior al 4.

En el caso examinado –sigue la entidad recurrente—el accionante pertenece al SISBEN, nivel 2, lo cual traduce que le corresponde cancelar el 10% del valor del respectivo tratamiento. El 90% restante lo asume la Secretaría Distrital de Salud. Dicha clasificación fue realizada por tal entidad y lo único que ha hecho el Hospital al exigir el pago de la cuota de recuperación es cumplir con los lineamientos establecidos por la misma.

En consecuencia, en ningún momento se le puede imputar la violación de derecho fundamental alguno del demandante, por lo que solicita que se revoque la sentencia. Esta –dice el recurrente—debería ordenarle a la Secretaría de Salud la realización de un nuevo estudio socioeconómico a PENAGOS SANCHEZ para asignarle otro nivel en el SISBEN, o autorizar el suministro de los medicamentos a condición de que la Secretaría asuma la totalidad de su costo.

Consideraciones de la Sala: Aparte de los afiliados al régimen contributivo o subsidiado hacen parte temporalmente del sistema general de salud los participantes vinculados, tal como lo establece el artículo 157 de la ley 100 de 1993. Estas personas son aquellas que por falta de capacidad de pago para cubrir el monto de la cotización y mientras logran ser beneficiarias del régimen subsidiado tienen derecho a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado (literal B de la norma citada).

Esa condición de participante vinculado es la del accionante, de conformidad con la información suministrada por la Secretaría Distrital de Salud. Solicitó ser parte del régimen subsidiado de salud pero no se ha producido su afiliación al mismo. Hasta el momento, como parte del proceso dirigido a ese fin, fue sometido a la denominada encuesta SISBEN y resultó clasificado en el nivel 2.

Así se lo comunicó en su momento al Hospital Simón Bolívar la Directora de Aseguramiento de la Secretaría de Salud de Santafé de Bogotá a través del oficio cuya copia está visible a folio 7, en el cual –adicionalmente—se autoriza la atención integral de PENAGOS SANCHEZ. No existe ninguna discusión, entonces, en cuanto al derecho del accionante a que se le preste el servicio de salud pertinente para el tratamiento de la enfermedad que padece.

En lo que radica el problema es en el hecho de que el Hospital Simón Bolívar le suspendió el servicio al demandante en consideración a que no canceló la cuota de recuperación (o copago) fijada para las personas clasificadas en el nivel 2 del SISBEN, es decir el equivalente al 10% del valor total de la cuenta. Los pagos compartidos o cuotas de recuperación, que tienen como orientación racionalizar el acceso de los usuarios al sistema de salud y contribuir a mantener el equilibrio financiero que permita su funcionamiento, se encuentran autorizados en el artículo 187 de la ley 100 de 1993.

El artículo 11-3 del acuerdo 30 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a su turno, fijó para el nivel 2 de SISBEN el porcentaje atrás señalado a cargo del beneficiario del servicio, que el demandante alegó encontrarse en incapacidad de cubrir. El Hospital Simón Bolivar, en consecuencia, no sólo podía sino que tenía el deber de exigirle al usuario la cancelación del costo a su cargo y condicionarle a ello la entrega de las medicinas.

Ante la misma entidad, sin embargo, en desarrollo del artículo 37 de la ley 508 de 1999 (Plan Nacional de Desarrollo) y siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en el fallo SU-819 de octubre 20 de 1999, el usuario tenía la posibilidad de demostrar su incapacidad económica para el cubrimiento de la cuota de recuperación, probado lo cual –en atención a que el sida significa un riesgo inminente para la vida—el Hospital debía proceder a suministrarle las drogas recetadas y a cobrarle al Fosyga el valor no cancelado por el paciente, es decir el no cubierto por el contrato celebrado con el Distrito Especial de Santafé de Bogotá. Lo que en ningún caso podía tener ocurrencia era suspenderle el tratamiento médico al accionante por el simple hecho del no pago de la cuota establecida por la ley.

Simplemente porque la interrupción en su suministro exponía automáticamente su vida, debido a las características de la enfermedad, que implica la necesidad de administrar permanentemente las medicinas recetadas por el médico tratante para preservar la vida y la dignidad del paciente. Como dicha suspensión tuvo ocurrencia en las circunstancias vistas la Sala considera que era viable declarar procedente la acción de tutela, sólo que no con los alcances dados en la providencia impugnada.

Si el usuario del sistema de salud tiene la obligación de compartir un costo en un tratamiento médico que se le administra frente a una situación de riesgo inminente de su vida y demuestra no tener capacidad de pago ante la entidad prestadora del servicio, éste deberá prestarse y el Estado pagar el valor no cubierto por el enfermo, sin que sea necesario acudir a la jurisdicción ordinaria.

Como en el caso examinado dicha demostración de incapacidad económica no tuvo lugar ( y el Juez de tutela no la puede suponer), se sostendrá la declaración de procedencia de la acción de tutela, sólo que para esta oportunidad. A partir de la notificación de esta providencia el accionante contará con el término de un mes, en el cual deberá seguírsele suministrando la droga que requiere, para demostrarle a la entidad estatal prestadora del servicio de salud que carece de medios económicos suficientes para cubrir la cuota de recuperación a que se encuentra obligado.

Probada la situación el Hospital puede repetir ante el Fosyga. Demostrado por el contrario que el accionante tiene capacidad de pago, el no suministro de los medicamentos es la consecuencia de su negativa a asumir las cargas que legalmente le corresponden. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1.

CONFIRMAR la sentencia de octubre 27 de 1999, aclarando que la protección de los derechos a la salud y a la vida es transitoria, durante un mes a partir de la notificación de esta providencia. En dicho término el accionante EVER ANDRES PENAGOS SANCHEZ debe demostrar ante el Hospital Simón Bolívar que carece de recursos económicos para cancelar la cuota de recuperación a que está obligado, en los términos anotados en la parte motiva del presente fallo. 2.

Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Tutela 6.638 Ever Andrés Penagos Sánchez �PÁGINA � �PÁGINA �8� Tutela 6.638 Ever Andrés Penagos Sánchez