TUTELA N° 66378 República de Colombia I.B.D Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 66378 República de Colombia I.B.D. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 115 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por el Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, en contra del fallo de tutela proferido el 1° de marzo último por el Tribunal Superior de la misma ciudad, que concedió el amparo para los derechos fundamentales a la igualdad y familia invocados en representación de la menor I.B.D.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La progenitora de la menor I.B.D., afirma que el Juzgado 3° Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 7° de marzo de 2012 la condenó a la pena principal de 64 meses de prisión por la comisión del delito de tráfico de estupefacientes, mediante proveído en el cual le negó la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, pasando por alto que dicho sustituto había sido concedido por el Juzgado 22 Penal del Circuito de la misma ciudad, por medio de auto interlocutorio del 23 de agosto de 2011 en sede de segunda instancia, al revocar la medida de aseguramiento intramural impuesta por el Juzgado 27 Penal Municipal con funciones de control de garantías, con flagrante desconocimiento del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Por tal razón, agrega que solicitó ante el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar la concesión de tal sustituto al advertir su calidad de madre cabeza de familia, pero fue denegada mediante decisión de 15 de agosto de 2012 soslayando el interés superior de su menor hija. En este sentido, indica que la privación de la libertad ha incidido en forma negativa en el comportamiento de la descendiente, como así se ha señalado en las diversas valoraciones psicológicas efectuadas a la menor, quien en la actualidad se encuentra al cuidado de una amiga por cuanto a pesar de contar con más parientes, ninguno de ellos se ha querido hacer responsable de la infante.

Con base en lo expuesto, en procura del restablecimiento de los derechos de la menor, pide se ordene a las autoridades judiciales accionadas concedan la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, en atención a su calidad de madre cabeza de familia. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia asumió el conocimiento de la acción de tutela mediante auto de 14 de febrero último, en el cual ordenó vincular a las autoridades accionadas. 2.

El Tribunal de instancia concedió el amparo solicitado. En sustento, se refirió a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, para seguidamente colegir acreditada la configuración de un defecto fáctico en la decisión proferida por el Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, en la medida en que tuvo por demostradas unas circunstancias sin respaldo probatorio alguno, en desmedro de los derechos de los niños consagrados en la Constitución Política.

En tal sentido, adujo que la titular del mencionado estrado judicial denegó la prisión domiciliaria al suponer que la menor contaba con otros parientes capaces de propender por su cuidado y manutención, pero sin demostrar tal aserto en el cuerpo de la decisión, al tiempo que omitió realizar el juicio de ponderación necesario entre los derechos de la menor y la necesidad de cumplimiento de la pena impuesta a la progenitora en un centro de reclusión. Aunado a ello, consideró que la funcionaria judicial confundió las figuras jurídicas en virtud de las cuales se suspende la ejecución de la sanción con la prisión domiciliaria, cuando afirmó que conceder el sustituto de la pena intramural significaría que la condenada “continúe en libertad o con mínimas limitantes a ella”.

En relación con la determinación adoptada por el Juzgado ejecutor, que fue confirmada por el Juzgado arriba mencionado, afirmó también la existencia de un defecto fáctico en su contenido derivado de la desatención del principio pro infans, pues manifestó que las instancias judiciales pasaron por alto el cambio de la situación de la menor desde el momento en que se ordenó la reclusión en centro penitenciario de la accionante hasta el instante en que se solicitó la sustitución de pena ante el Juez de Ejecución de Penas demandado, es decir, se pasó por alto el impacto psicológico producido en la niña, demostrado con la valoración psicológica allegada como prueba junto a la solicitud.

En consecuencia, para el restablecimiento de los derechos vulnerados, decretó la nulidad de las decisiones proferidas el 15 de agosto y 11 de diciembre de 2012 por los Juzgados 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 3° Penal del Circuito con funciones de conocimiento, ambos de Cali, respectivamente, para que en su lugar las instancias mencionadas decidan la solicitud de sustitución de prisión intramural por domiciliaria, ponderando la situación con norte en la prevalencia superior de los derechos fundamentales de los niños. 3.

La titular del Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali exteriorizó su inconformidad con el fallo. En ese sentido, refirió que el Juzgado falló el proceso adelantado contra CAROLINA DUARTE MUÑOZ y otros por la comisión de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de inmueble, luego de demostrar que la nombrada y los demás condenados, de tiempo atrás y de manera permanente, se dedicaban a la manipulación y comercialización de sustancias psicotrópicas entre la población consumidora, sin distinción de edad, sexo o condición social.

Precisó que dentro del mencionado proceso, la accionante llegó a un preacuerdo con la Fiscalía consistente en la eliminación de uno de los delitos, esto es, el previsto en el artículo 337 del Código Penal y, por virtud de ello, se profirió por el Despacho la sentencia condenatoria mediante la cual condenó a la prenombrada a las penas principales de 64 meses de prisión y multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la cual se negó además la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, no sin antes requerir al ICBF para que efectuara la vigilancia y control necesarios para asegurar el bienestar y seguridad de la menor.

Agregó que la decisión de no sustituir la pena intramural por domiciliaria no obedece al capricho o arbitrariedad, sino al racional fundamento conforme a lo demostrado en el proceso, esto es, en atención a la gravedad y nocividad de los hechos y la personalidad de DUARTE MUÑOZ, indicativos de la necesidad de reclusión en establecimiento carcelario.

Para abundar en consideraciones en punto de la legalidad de la decisión, destacó que la sentencia de primera instancia no fue apelada por ninguno de los sujetos procesales, lo que permite evidenciar que en su momento la encontraron ajustada a derecho. Así, concluye que la lectura de la decisión cuestionada, no solo emerge razonable sino que encuentra respaldo en el criterio jurisprudencial adoptado por esta Corporación al respecto.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cali. La demandante considera vulnerados los derechos fundamentales de su menor hija, porque en su opinión acreditó la calidad de madre cabeza de familia y aun así las autoridades accionadas le denegaron la prisión domiciliaria, soslayando el interés superior de la descendiente, quien se ha visto afectada en forma negativa en su comportamiento.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En orden a resolver la impugnación, la Sala debe recordar que la Corte Constitucional desde tiempo atrás ha definido los criterios que conducen a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el entendido de que la autonomía conferida a los jueces en el artículo 230 Superior no puede justificar las arbitrariedades en las que eventualmente puedan incurrir en ejercicio de la actividad jurisdiccional, pues “es en el evento en el que el juez ordinario no observa el derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta, cuando el juez constitucional está llamado a intervenir por vía de tutela.

De verificar que en el trámite de cualquier proceso, uno o varios jueces, bien se trate de un individuo o de un cuerpo colegiado, incurrieron en un exceso, en una grosera y flagrante separación de los preceptos legales y constitucionales, la tutela será procedente”. Así las cosas, acerca de los presupuestos generales y específicos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, el mencionado tribunal constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial.

La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor;

(ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;

(vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela”. En la misma sentencia de tutela reiteró los defectos o criterios específicos de procedencia de la demanda de amparo contra actuaciones judiciales, así: ‘i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido. ii) Defecto fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido. iii) Error inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia. iv) Decisión sin motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o fácticos. v) Desconocimiento del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia. vi) Vulneración directa de la Constitución: Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto”.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por el a quo, en el asunto examinado no es acertada la afirmación de la parte actora de considerar las decisiones mediante las cuales se denegó la prisión domiciliaria como desconocedoras de las garantías constitucionales invocadas, puesto que tal determinación se produjo con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación, luego de analizar la situación fáctica, la gravedad del delito y la personalidad de la condenada, todo lo cual arrojó la necesidad de tratamiento intramural.

Específicamente, el Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, para negar la prisión domiciliaria a la accionante, efectuó las siguientes consideraciones: “No está demostrado, en modo alguno, en grado de certeza, que esa menor hija suya a que alude, dependa de ella en modo absoluto para recibir asistencia espiritual y material, pues han de contar (se refiere a la descendiente y una sobrina) por ejemplo, con abuelos, tíos u otros parientes que puedan llevar a cabo esa labor de cuidado(…) por parte de la madre, la señora Muñoz, tiene los parientes que informó acá, Ricardo, Walter Muñoz Londoño, si tiene parientes entonces (…) de tal suerte que no median razones valederas y de importancia superlativa, para que por su condición de madre cabeza de familia y soslayando la incuestionable gravedad de su comportamiento cumplido por mero afán de lucro(…) se le conceda la especialísima gracia de la prisión domiciliaria”.

Y mas adelante continuó: “Si la medida prevista en la Ley 750 de 2002 está encaminada de modo exclusivo a la protección de los derechos de los niños, dándole en ese aspecto una relativa mayor relevancia a tales derechos que a los de la comunidad, pero sin que tales derechos sean absolutos(…)de lo que se trata es de efectivizar la seguridad espiritual y material de un niño, colocado en situación de peligro grave por la privación de la libertad d su progenitor o progenitora, y no de permitir, valga repetirlo, que el hecho de tener un hijo a su cuidado se convierta para el hombre o la mujer que acude a la comisión de tan reprochables comportamientos delictivos, en una especie de patente de corzo que le garantice siembre su liberación so pretexto de proteger a su prole(…) resulta preferible que el menor en estado de peligro reciba la protección estatal a través del ICBF, que dar margen a que la progenitora asocial continúe en libertad o con mínimas limitantes a ella y siga en su plan de agredir los derechos primordiales de otras personas”.

Como apoyo de la decisión censurada, invocó un reciente precedente jurisprudencial de esta Corporación, de connotaciones fácticas similares a las puestas de presente en el proceso penal culminado contra la accionante. Valga destacar, que si bien el artículo 44 de la Carta Política señala que los derechos de los niños -entre los cuales se encuentra el de tener una familia y no ser separados de ella-, prevalecen sobre los derechos de los demás, ello no significa que posean un carácter absoluto, conforme lo definió la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de algunas expresiones del artículo 1° de la Ley 750 de 2002: “[…] los derechos de las niñas y los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad”. En el mismo sentido, esta Corporación definió que “el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos”, para significar con ello que el análisis efectuado por los falladores para denegar la prisión domiciliaria, previo juicio de ponderación entre los principios en pugna, lejos está de constituir una vía de hecho susceptible de corrección por vía constitucional.

En efecto, de la lectura de las decisiones cuestionadas no es dable afirmar que carecen de una argumentación sólida o que se encuentran desprovistas de un estudio razonable de cara a la situación planteada, pues lo advertido es que las autoridades judiciales accionadas consideraron que la separación de la accionante y su descendiente es consecuencia no de una decisión arbitraria o caprichosa, sino del actual ilícito de la primera enunciada que amerita su restricción de la libertad en establecimiento de reclusión, máxime al aparecer acreditada la existencia de más parientes que pueden hacerse cargo del cuidado y manutención de la menor, previa supervisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Así las cosas, el normal desacuerdo respecto de lo allí decidido no puede estimarse como actuación irregular, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como las cuestionadas que hicieron tránsito a cosa juzgada, máxime cuando la decisión reprochada al momento de proferir el fallo de primera instancia, no fue objeto de apelación por ninguno de los sujetos procesales, lo que sin duda refleja conformidad con lo allí decidido.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales en el trámite de los procesos adelantados conforme al procedimiento previsto para el caso concreto en la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de las decisiones judiciales proferidas que se encuentran en firme, pues no debe perderse de vista que por virtud de la subsidiariedad y residualidad que caracterizan la acción constitucional no es posible acogerla como un instrumento paralelo al procedimiento ordinario, propio de las respectivas instancias.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para revocar la decisión del juez colegiado de tutela y, en su lugar, negar por improcedente el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, NEGAR por improcedente el amparo de tutela invocado. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � T-056 de 2005 � Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2009. � Casación 35943 8 17