República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 66374 JOHAN ARLEY CAMACHO MOSOS IMPUGNACIÓN 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 66374 JOHAN ARLEY CAMACHO MOSOS IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 156 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, contra el fallo proferido el 13 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente el amparó de los derechos fundamentales de igualdad, trabajo y debido proceso de JOHAN ARLEY CAMACHO MOSOS, presuntamente vulnerados por la entidad impugnante y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

HECHOS Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: “El señor Johan Arley Camacho Mosos, acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales de debido proceso, igualdad, trabajo y trasparencia, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC. ”Señaló que se presentó a la convocatoria 132 de 2012, para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. ”Refirió que cumplió los requisitos mínimos para acceder al cargo, por lo que fue citado a examen médico realizado el quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012), por la Unión Temporal INPEC que lo declaró ‘no apto’ por presentar trastorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos), dictamen con el que no estuvo de acuerdo, por lo que el siete (7) de diciembre siguiente, se realizó un nuevo examen en forma particular y se le dictaminó que no presenta ninguna anomalía. ”Indicó que contra la decisión que lo declaró no apto interpuso la reclamación correspondiente, sustentada en el nuevo examen practicado por la entidad contratada, situación que desconoce el contenido del artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012. ”Con fundamento en lo anterior, solicita el amparo de los derechos invocados y que se ordene a los accionados realizar un nuevo examen con el especialista en cardiología”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado en la demanda, por cuanto “el accionante tiene a su alcance los medios, oportunidad y términos para discutir la decisión que pretende cuestionar por vía de tutela, pues puede acudir a la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho, contempladas en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo a efectos de debatir los actos administrativos que regulan la convocatoria y la decisión que lo declaró ‘no apto’ para continuar en el proceso de selección en la convocatoria 132 de 2012, para el cargo de dragoneante, pues el actor interpuso reclamación que fue resuelta en forma adversa a sus intereses y con ello agotó la vía gubernativa (…)”.

Agregó que “(…) analizados los presupuestos que estructuran el perjuicio irremediable, la gravedad, urgencia e impostergabilidad del amparo no se acreditó en este evento, por lo que tampoco es procedente como mecanismo transitorio (…)”. Sostuvo además que no se vulneró el derecho a la igualdad en la medida en que el actor no presentó un parámetro de comparación específico que justificara su prosperidad, por lo que no es posible realizar el respectivo test de igualdad y por ende no es procedente el amparo invocado.

Finalmente señaló respecto al derecho al trabajo que “(…) no existe la alegada vulneración, pues el accionante es apenas un aspirante a ocupar un cargo en carrera, por lo que ostenta una simple expectativa y por ello no se evidencia la alegada vulneración de dicho derecho, lo que implica igualmente la negativa de la tutela (…) ”. LA IMPUGNACIÓN Notificada de la anterior providencia, la CNSC la impugnó, argumentando que el Tribunal a quo desconoció el principio de subsidiariedad de la acción constitucional, pues el actor cuenta con los medios judiciales establecidos en la jurisdicción contenciosa administrativa para hacer valer sus derechos, tales como las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Recalcó que las especificaciones para la prueba médica de aptitud fueron previamente señaladas en la Resolución No. 305 de 2012 como en el respectivo Profesiograma dado a conocer a cada uno de los aspirantes en la Convocatoria 132 de 2012, siendo ésta la única prueba válida dentro del proceso de selección; de lo contrario, se vulnerarían las condiciones de igualdad y transparencia a los demás aspirantes.

Sostuvo que el accionante, al momento de inscribirse en el concurso de méritos, se sometió al cumplimiento de las normas que regulan el proceso de selección, pues las etapas de éste son preclusivas, por lo cual no es posible revivir términos mediante la acción de tutela. Por último, solicitó revocar la decisión impugnada, para que en su lugar se niegue la acción de tutela al ser manifiestamente improcedente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 2.

Debido proceso en las actuaciones administrativas Es el debido proceso el punto de partida de las actuaciones judiciales y administrativas, tal como lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política, lo que conlleva el respeto por las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico, asegurando el acatamiento de las etapas y procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten contrarios al ordenamiento superior.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional sostiene que “(…) el derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio (…)”.

Ahora bien, la administración no está exenta de desconocer algún procedimiento previamente establecido al realizar una actuación o proferir un acto, lo que implicaría la vulneración del debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto algunos medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que han sido afectados. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria 132 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem -.

La Ley 909 de 2004, dispuso que la C.N.S.C. deberá convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontrarán provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la Convocatoria 132 de 2012, para suministrar 718 vacantes de Dragoneante del INPEC, cuyo proceso de selección se dispuso en 2 fases.

La primera, consistió en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación y complementación para varones, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la Convocatoria 132, el Acuerdo 168 de 2012 y en su artículo 7º definió como disposición ordenadora adicional, la Resolución 0305 de 2012, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo denominado Dragoneante, del cuerpo de custodia y vigilancia de esa Institución. Además, el artículo 15 de la referida convocatoria, en su numeral h, para el caso establece que: “(…) h) El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo mediante la presentación de examen médico cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante (…)”. 4.

Caso concreto 4.1. La Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado social de derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 4.2. En este caso, considera la Sala que si bien el mecanismo especializado para controvertir la legalidad del procedimiento administrativo censurado en la demanda, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ese instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del actor, toda vez que la misma supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental de acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, además de resultar desproporcionadamente oneroso para los participantes al cargo de Dragoneante del I.N.P.E.C., lo cual conduce en la práctica a la desprotección jurisdiccional de los derechos que sean vulnerados por la Administración. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar en sentencia T-045 de 2011, que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ”.

En anterior pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

Así, estima la Sala que es procedente la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no hay otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en cuestión, de una parte, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y de otra, como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos. 4.3.

En este orden de ideas la Sala pasa a resolver de fondo la cuestión planteada en la demanda: JOHAN ARLEY CAMACHO MOSOS fue excluido de la Convocatoria 132 de 2012, al ser calificado como “ NO APTO” en la valoración médica llevada a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tras presentar “trastornos de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos)”, pues, según el profesiograma, esta situación fue regulada como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante, documento este encargado de definir “ las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales requeridas para el desempeño del empleo y adicionalmente establece los medios científicos necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de trabajo para el cual es postulado”.

Revisado el expediente, constata la Sala que el accionante, frente a la anterior situación, presentó oportunamente la correspondiente reclamación, allegando un examen médico particular, en el que se advierte, no tener la deficiencia médica que fue aplicada como causal de exclusión, petición que fue resuelta por la Unión Temporal INPEC en la que confirmó su condición de no apto, señalando que el examen médico por ésta “proferido”, “se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución 305 de febrero 6 de 2012 proferida por el INPEC, que en el caso particular indica el Trastorno de la Conducción Eléctrica (Bloqueos y Hemibloqueos Completos e Incompletos) (…) como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante”. 4.4.

Ahora bien, en efecto la normatividad que regula el mencionado concurso de méritos prevé la posibilidad de interponer, por una sola vez, reclamación contra los conceptos médicos sobre no aptitud. Ello supone, sin dudarlo, una resolución del reclamo suficientemente motivada y congruente con los argumentos invocados por el participante. No obstante, en el presente caso,de ninguna manera fue resuelto el cuestionamiento planteado por JOHAN ARLEY CAMACHO MOSOS en contra del diagnóstico médico.

Pues, habiendo allegado el concepto de un especialista en cardiología, claramente divergente con el resultado del examen practicado por los galenos de la Unión Temporal INPEC, la respuesta a su reclamo nada dijo al respecto, sino que de manera elusiva e inatinente, dio por sentada la corrección de la primera valoración médica -que fue la precisamente cuestionada con una base objetiva-, e hizo referencia a la causal de inhabilidad establecida en el profesiograma –trastorno de la conducción eléctrica-.

El accionante, valga resaltar, no cuestionó que tal trastorno no constituya causal de inhabilidad, como erróneamente lo comprendió quien “ atendió ” la reclamación. Su reproche se dirigió a probar que no padece la patología que le fue diagnosticada, efecto para el cual, aportó un examen con informe de electrocardiograma que concluyó “ no trastorno del ST” a fin de que se aclarara su situación. Cierto es que, según la normativa del concurso, la calificación respectiva sólo puede emanar de los galenos contratados por la Unión Temporal INPEC, por lo que mal se podría calificar la aptitud física de actor a partir de la certificación emitida por el médico particular.

Empero, ello no implica que las autoridades del concurso estén facultadas para hacer abstracción de la prueba aportada por el demandante, indicativa de un posible error en el diagnóstico, y ratificar, sin más, la exactitud de la primera valoración médica, pues siendo así, poco sentido tendría la posibilidad de formular reclamaciones en contra del dictamen practicado por la contratista del concurso, si de cualquier manera éste no puede ser controvertido cuando contiene un resultado que implica la calificación de “no apto”.

Frente a ese panorama fáctico es necesario un segundo examen y valoración, practicado por un profesional de la especialidad que reclama el asunto objeto de controversia, adscrito a la entidad que realizó el inicial examen (Unión Temporal INPEC), pero distinto al médico que efectuó la primera estimación; o, en su defecto, debió ponerse de presente razones científicas encaminadas a demostrar la corrección del primer examen y la incorrección del concepto emitido por el galeno particular, pero nada de lo indicado tuvo lugar.

No puede pasarse por alto que, en este caso, lo presentado por el accionante fue, materialmente, la objeción de un dictamen pericial. Así que, acudiendo a un razonamiento analógico en relación con el art. 238-6 del Código de Procedimiento Civil, la solución justa y respetuosa del debido proceso es decretar oficiosamente un último y definitivo examen con otro médico, a partir del cual se emita la calificación definitiva.

En consecuencia, habiéndose vulnerado el debido proceso administrativo, la Sala revocará el fallo impugnado, para, en su lugar, acceder al amparo solicitado por el accionante. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso.

SEGUNDO. Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Unión Temporal INPEC que, dentro del término máximo de dos días, dispongan lo pertinente para la realización, por un especialista distinto al que llevó a cabo la primera valoración a JOHAN ARLEY CAMACHO MOSOS, del examen para determinar de forma definitiva si el mismo realmente padece de “trastorno de conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos)”.

Este último tendrá que sufragar el costo del análisis. Obtenido el resultado respectivo, las demandadas emitirán la correspondiente calificación, sin superar el término de dos días. Si la misma llegare a modificarse, en el sentido de declarar la aptitud médica del actor, aquéllas le reembolsarán el costo derivado del nuevo examen médico.

TERCERO. Ordenar a las accionadas que, al término de los plazos concedidos, informen a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

CUARTO. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO. Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-571 de 27 de mayo de 2005 Corte Constitucional. � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. �Sentencia: T-225 de 1993: según esta providencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. �Sentencia T – 052 de 2009 � Ver, por ejemplo sentencia T-024 de 2007. �“Las células especializadas en el nódulo sinusal-estructura donde se origina el impulso eléctrico que da origen a un latido cardíaco-envían impulsos eléctricos que se diseminan y estimulan a las aurículas.

El nodo sinusal está ubicado en la aurícula derecha alta, cerca de la desembocadura de la vena cava superior. Su automaticidad determina impulsos eléctricos superiores al resto del sistema eléctrico del corazón, con una frecuencia de emisión de impulsos entre 60 y 100 veces por minuto”. Fuente “http: // www. portalesmedicos.com / publicaciones / articles / 2367/1/Trastornos-de-la-conduccion.html”. �Adoptado mediante Resolución 305 de 2012 emitida por el Director General del INPEC. –Folio 47-