CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 116. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013). VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por ARNULFO QUIROGA RODRÍGUEZ, por la presunta vulneración de sus garantías constitucionales al debido proceso, verdad, justicia y reparación, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, a cuyo trámite se dispuso la vinculación del señor Edgar Aldual Rojas y de todos los sujetos procesales e intervinientes en el proceso penal censurado por el actor.

ANTECEDENTES 1. En el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, cursa proceso en contra del ciudadano Edgar Aldual Rojas, a quien la Fiscalía le endilgó cargos por la presunta comisión de los delitos de homicidio en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego. 2. En desarrollo de la audiencia preparatoria, celebrada el día 18 de enero de 2013, el juez titular negó a la defensa la práctica de un testimonio, toda vez que no fue anunciado por la Fiscalía dentro de las pruebas que iba a hacer valer en el juicio. 3.

Al ser recurrido la anterior decisión por el delegado del ente acusador, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto del 21 de febrero de 2013, de manera mayoritaria, confirmó lo decidido por el a-quo, puntualizando que: “a. En relación con el testimonio de…la Fiscalía aduce que se trata de una prueba muy importante para la demostración de su teoría del caso.

Con todo, con ello solo hace claridad sobre el alcance de su propia negligencia: ¿tratándose de una prueba de tal envergadura, cómo se explica que la haya omitido en la enunciación previa a su solicitud? b. La recurrente sostiene que la no enunciación fue una omisión involuntaria y que la negativa de la prueba es un culto al formalismo jurídico.

Pero entonces, las omisiones involuntarias fueron tantas como las pruebas relacionadas en el anexo al escrito de acusación y no enunciadas, ni tampoco solicitadas y que, como lo explica la defensa, fueron más de diez. Luego, ¿se trató de un olvido o de una decisión deliberada que luego se reconsideró? Y si fue así, ¿concurren argumentos para asumir como formalista una decisión que se limita a derivar las consecuencias inherentes a esa omisión? c. Finalmente, el Tribunal destaca que la Fiscalía, en la sustentación del recurso, planteó que la prueba en cuestión podía ser solicitada por el Ministerio Público, pero este replicó que no había sido convocado al proceso para corregir los errores de la acusación. Y con razón: ya es hora de que se entienda de que ni la contraparte, ni los intervinientes, ni mucho menos los jueces, al mejor estilo inquisitivo, deben ser condescendientes con los errores en que incurra la Fiscalía pues ello afecta la igualdad de armas, rompe el equilibrio procesal y desvertebra la imparcialidad judicial.”

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA ARNULFO QUIROGA RODRÍGUEZ, en su condición de víctima –padre del occiso- en el proceso penal adelantado en contra de Edgar Aldual Rojas, acude a la acción de amparo con la pretensión de que “ sea escuchado en el juicio oral el testimonio del señor…, testigo de cargo Y BASE DE LA TEORÍA DEL CASO de la Fiscalía General de la Nación.” Explica el actor que con la negativa de los funcionarios accionados, en escuchar el testimonio aducido por la Fiscalía, se le cercena la posibilidad de que la muerte de su hijo no quede en la impunidad, pues fue la única persona que se atrevió a declarar directamente en contra del acusado.

Adicionalmente, trae a colación un fragmento del salvamento de voto manifestado por el magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal accionando que se apartó de lo decidido mayoritariamente, ello, en su criterio, con el propósito de demostrar la equivocación de lo finalmente resuelto. INFORMES ALLEGADOS 1. Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Destinó su informe a realizar un recuento de la actuación procesal desplegada en el proceso adelantado en contra de Edgar Aldual Rojas, precisando que, mediante auto del 11 de abril del presente año, dispuso señalar a las 8:30 a.m. de los días 15 y 16 de mayo siguientes como fechas para llevar a cabo la audiencia de juicio oral.

Y en cuanto al auto objeto de reproche, para ilustración del Despacho allegó copia del acta que registró lo acaecido en la audiencia preparatoria. 2. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Para los fines pertinentes, allegó copia del auto calendado 21 de febrero de 2013, por medio del cual confirmó lo decidido por el juez singular accionado. 3.

Fiscal 41 Seccional adscrito a la Unida de Delitos contra la Vida. Coadyuvó la petición de amparo deprecada por el accionante, enunciando que los argumentos expuestos en el salvamento de voto esbozado por uno de los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que de manera mayoritaria confirmó lo decidido por el Juez 27 Penal del Circuito, son lo suficientemente elocuentes para confluir en la prosperidad de la presente acción de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para conocer de este asunto conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que en el curso del proceso penal cuestionado por vía de tutela, emitió fallo de segundo grado la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, de la cual se tiene la calidad de superior funcional.

Ahora bien, ante la protuberante improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el señor ARNULFO QUIROGA RODRÍGUEZ, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de negar la protección de las garantías fundamentales incoadas. Las siguientes son las razones: 1. Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.

Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. Siendo este mecanismo constitucional de protección excepcional, frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tales exigencias son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “ Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las enunciadas decisiones, en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 3.

Para la Sala no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. 4. Adicional a lo anterior, la Sala de manera reiterada también ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política. 5.

Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, pretende el accionante, en su condición de víctima, que el juez de tutela se inmiscuya en un proceso actualmente en trámite ante el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al no estar de acuerdo con la decisión adoptada por el director del de Despacho de excluir un testimonio aducido por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de la audiencia preparatoria, determinación que a la postre fuera confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en virtud al recurso vertical interpuesto por quien exhibió la prueba denegada.

Es decir, en definitiva, lo que busca la parte actora es que sea el juez de tutela quien determine si es procedente la exclusión o no de la prueba testimonial aducida por la Fiscalía General de la Nación. Nada más alejado de la finalidad que reviste la acción de tutela, se encuentra la pretensión del actor, ya que este trámite constitucional no es una instancia del proceso penal, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados, después de surtirse el trámite ordinario, ha sido de su desagrado, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales, de ahí que, se reitera, la solicitud de amparo no es un recurso adicional o complementario dado que su carácter y esencia es ser único mecanismo de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, el juez de tutela no puede entrometerse en los asuntos encomendados al juez natural y en especial, como acontece en el caso concreto, cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que fue determinada la exclusión de una prueba, pues lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial, porque sólo, excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelven con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, está habilitada esa intervención. En este contexto, como se puede observar, con la demanda resulta alterada la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido en los estrados judiciales de todos los niveles, que no se trata de un mecanismo alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable y el acopio probatorio a la luz de los postulados de la sana crítica.

Acorde con lo que viene de mencionarse, la actuación procesal a la cual se refiere el accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado, puesto que dentro de dicho proceso penal cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas, y agotar los recursos contra las decisiones interlocutorias adversas, como en efecto lo realizó. Costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el trámite del proceso se niega o concede una petición, pues la solicitud de amparo deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso, mediante los mecanismos allí dispuestos, pues deviene diáfano que el accionante cuenta con la posibilidad, incluso, de activar el recurso de apelación en contra de la correspondiente sentencia, si es que ésta resulta contraria a sus intereses.

Seguidamente, a través de su apoderado, también puede incoar el recurso extraordinario de casación de persistir su inconformidad, más no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en su términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”, de manera que, existiendo otros medios adecuados de defensa, a ellos primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. Por eso se ha dicho insistente y pacíficamente: “ Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.” En ese mismo sentido: “ La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.” Según lo expuesto, en ese asunto no se cumplen con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se negará el amparo constitucional solicitado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- NEGAR, por improcedente, la pretensión de la demanda de tutela promovida por ARNULFO QUIROGA RODRÍGUEZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C-590 de 2005 � Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632. � Sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251.