CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 66.367 WILLIAM DAVID ECHEVERRY VILLAFAÑE Tutela Impugnación 66.367 WILLIAM DAVID ECHEVERRY VILLAFAÑE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 141- Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por WILLIAM DAVID ECHEVERRY VILLAFAÑE frente a la sentencia proferida el 7 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al trabajo.

Al presente trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Unión Temporal del INPEC.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según el relato del actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Resolución 168 del 21 de febrero de 2012, adoptó la convocatoria 132 del mismo año, con el objeto de proveer, a través de concurso abierto de méritos, los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Indicó que se inscribió en ella y aprobó las siguientes pruebas: i) la escrita con un puntaje de 67.99, ii) la de personalidad cuyo resultado fue “ajustado” y, iii) el examen médico con clasificación de “APTO”. Mediante resoluciones No. 71 y 72 del 24 de enero de 2013, la CNSC fijó el listado de aspirantes para el curso de complementación y formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, en las cuales no aparece admitido.

WILLIAM DAVID ECHEVERRY VILLAFAÑE presentó acción de tutela contra la entidad accionada ante la vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo, al acceso a los cargos públicos y a la igualdad, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, cumplió todas las etapas para continuar en el mismo. Adujo que aún no le han informado las razones por las que fue excluido, a pesar de estar frente a un acto administrativo que pone fin a una actuación y que es susceptible de recursos.

Manifestó que la CNSC le brindó un trato discriminatorio, ya que los otros aspirantes con similares circunstancias a la suya se encuentran en la Escuela Penitenciaria del INPEC, mientras que él no fue tenido en cuenta para continuar las restantes etapas del concurso. Solicitó ordenar la inclusión en la lista de convocados al curso de Dragoneante del INPEC, de conformidad con lo establecido en la Convocatoria 132 de 2012. 2.

Respuestas 2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- El Asesor Jurídico indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa destinados a controvertir el acto por medio del cual no fue incluido en el curso de complementación y formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, como lo son la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el que el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela.

Adujo que no se puede pretender dejar sin efecto los procedimientos y reglas establecidas desde el comienzo en el marco de la Convocatoria 132 de 2012, específicamente, respecto del Acuerdo 168 de 2012, sobre el cual se conformó el listado de admitidos al curso de formación y el de complementación, con los concursantes que ocuparon un orden meritorio.

Refirió que los participantes del concurso no ostentan un derecho adquirido a obtener el empleo público, ya que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen con los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección. Manifestó que para el curso de complementación de varones existen 500 vacantes, cuyo límite de aspirantes admitidos fue de 750, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del referido Acuerdo.

Reseñó que el actor obtuvo un puntaje final de 23.40, ocupando la posición 1185 de las 750 que se dispuso admitir, razón por la que no tenía otra opción que la de separarlo de las siguientes etapas del concurso. 2.2. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- El Coordinador del Grupo de Tutelas indicó que mediante oficio No. 8877 de 2011 le solicitó a la CNSC iniciar la convocatoria para el empleo de Dragoneante del INPEC.

Pidió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que el concurso de méritos estuvo a cargo de la CNSC y no del INPEC. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que el actor fue excluido ante el incumplimiento de uno de los requisitos exigidos en la convocatoria y no por la arbitrariedad de la CNSC, máxime si se tiene en cuenta que ésta le informó a todos los concursantes, entre ellos, el accionante, las exigencias y condiciones del concurso, al igual que las normas y reglamentos aplicables al caso, dentro de las cuales se señaló las fases del concurso y requisitos previstos para acceder a cada una de ellas, así como los cargos a proveer y los porcentajes a tener en cuenta para admitir a los aspirantes al curso de formación de varones.

Adujo que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer los derechos presuntamente trasgredidos, debatiendo la legalidad de la convocatoria para el concurso de Dragoneante y de la resolución en la que no fue incluido al curso de formación, a través de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en los planteamientos de la demanda y señaló que la acción es procedente para evitar el perjuicio irremediable, puesto que al negarle el acceso al cargo público le están lesionando su derecho al trabajo, máxime si se tiene en cuenta que aunque superó todos los exámenes realizados, no fue incluido en la lista de admitidos al concurso de formación para ocupar el cargo de Dragoneante.

Adujo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es el camino preferente, ya que podría tardar años para emitir sentencia, cuando ya no podrá acceder al concurso. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo, al acceso a los cargos públicos y a la igualdad del peticionario, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, cumplió todas las etapas para continuar en el mismo. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La Corte ha indicado que la acción no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual del amparo, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a los mecanismos que para tales fines existen en la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, ésta Corporación en consonancia con lo manifestado por la Corte Constitucional, ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ” 3.

En el presente asunto, la Sala considera que el amparo no es la vía para que el actor exponga sus inconformidades, pues no se observa la presencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante del INPEC ya cumplió las etapas preparatorias para conformar el listado de admitidos, razón suficiente para concluir que la vía de lo Contencioso Administrativo es el mecanismo idóneo para que el actor exponga sus planteamientos.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1110 de 2003 dijo: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Por lo tanto, el interesado podrá cuestionar ante la referida jurisdicción si era procedente establecer un tope para realizar la lista de admitidos en los cursos de complementación y de formación, previsto en el artículo 42 del Acuerdo 168 de 2012. De manera que la autoridad llamada por la ley a conocer de los planteamientos efectuados por el demandante, y sus expectativas, es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad que da cuenta el artículo 137 de la Ley 1453 de 2011.

Así las cosas, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos. 4. Igualmente, si la inconformidad del peticionario radica en el resultado particular de cada una de las fases ya ejecutadas del concurso de méritos, así como de las resoluciones 71 y 72 del 24 de enero de 2013 en las que no fue incluido en la lista de admitidos para el curso de complementación y formación, puede intentar la revocatoria de las mismas a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima atentatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la cual en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. 5.

Ahora bien, de la respuesta aportada por la CNCS, se observa que desde el comienzo del proceso fueron publicados varios documentos en la página web de la CNSC, relacionados con la orientación para la aplicación de las pruebas, donde se indicó la manera en que iban a ser evaluados y la ponderación de los ejes temáticos específicos y transversales.

Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado no demostró que otros aspirantes con igual puntaje, hayan sido admitidos para seguir el curso en la Escuela Penitenciaria. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folio 19 – cuaderno No.1. � Cfr. folio 20 ibídem. � Cfr. folio 18 ibídem. � Cfr. folios 45 a 74 ibídem. � “ARTÍCULO 42º. PUBLICACIÓN LISTA DE CONVOCADOS A CURSO: La Comisión Nacional del Servicio Civil o quien ésta delegue, publicará mediante acto administrativo la lista de admitidos para el curso de Formación y Complementación, contra el cual no procederá ningún recurso.

Solo serán convocados a curso de formación y complementación, quienes sean considerados APTOS en los exámenes médicos practicados, en un número de aspirantes equivalente al: 150% Y 350% de las vacantes a proveer, así: (…) Curso de Complementación Varones. Serán convocados al curso, hasta un 150% de las vacantes a proveer, setecientos cincuenta (750) aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el Concurso; además deberán haber obtenido concepto de apto en los exámenes médicos”. � Ver la sentencia T-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En esta oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996. En el mismo sentido ver las sentencias SU-458 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-1998 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T-045 de 2011. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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