CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 66366 JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 66366 JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 142 Bogotá, D.C., mayo nueve (9) de dos mil trece (2013).

VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAUREGUI DURÁN, Director de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia dictada el 31 de marzo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana, a favor del ciudadano JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. SARA INÉS MORA RODRÍGUEZ, actuando en calidad de agente oficiosa del ciudadano JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS, puso de presente que este último es una persona pensionada por discapacidad y se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2. Agregó que debido a las enfermedades que padece, esto es, diabetes mellitus, penfigio, infección de vías urinarias y balanitis xerótica obliterante, las cuales son “catalogadas como ruinosas y catastróficas por ser de alto costo”, el médico tratante “ordenó la entrega prioritaria de los insumos pañal desechable adulto cant. 240…” 3.

Señaló que, si bien, el 31 de enero del año en curso por intermedio de la Defensoría del Pueblo radicó las órdenes médicas con el fin de que le fueran autorizados y entregados los pañales, la Dirección de Sanidad Militar negó la petición con el argumento “de que están por fuera del PIS”. 4. En vista de lo anterior SARA INÉS MORA RODRÍGUEZ, en calidad de agente oficiosa de JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS, recurrió al juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales.

En consecuencia, solicitó se ordene a la Dirección de Sanidad Militar que de manera inmediata autorizara y entregara los insumos ordenados por el médico tratante, esto es, “pañal desechable adulto cant. 240”, así mismo, le brindara un tratamiento integral que cubra todos los servicios, medicamentos y cirugías, con el fin de no tener tropiezos con las posteriores órdenes y fórmulas que prescriban los especialistas de la medicina.

De otra parte, impetró fuera exonerado de algún copago y/o cuota de recuperación o moderadora, porque su pensión corresponde a un salario mínimo, y en esas condiciones, no cuenta con el ingreso ni la capacidad económica para suplir sus necesidades, máxime cuando las enfermedades que padece están catalogadas de ruinosas y catastróficas. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial admitió la demanda y ordenó vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2. El Brigadier General ORLANDO DELGADILLO GIRALDO, Director de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares apoyado en las previsiones establecidas en los artículos 13 literal d), y 16 del Decreto 1795 de 2000 informó que había corrido traslado del escrito a la entidad competente, por tanto, debía ser desvinculado del presente trámite constitucional. 3.

El Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAUREGUI DURÁN, Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó se declarara improcedente la acción de tutela por considerar que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental a JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS. Efecto para el cual señaló que al citado ciudadano se le estaba brindando el servicio médico requerido en su calidad de beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a quien en Junta Médica Laboral No. 3287 de noviembre 20 de 2002, la especialidad de psiquiatría determinó una disminución de su capacidad laboral del 85% y el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de invalidez.

De otra parte, precisó que si bien al accionante le asiste el derecho a recibir la asistencia médica que demandan sus patologías también lo es que ésta está delimitada a lo establecido en las normas vigentes. Y, Como la pretensión que se desprende de los hechos narrados está dirigida a obtener el suministro de pañales, sin ser éstos un medicamento o insumo médico que van a beneficiar la salud o rehabilitar al paciente, sino por el contrario es un elemento de aseo no contemplado en el Acuerdo 042 de 2006, no se podía en ningún momento “autorizarse con el rubro asignado a la salud…, contrario sería acceder a pedimentos no enmarcados o autorizados en el Plan Integral de Salud…”.

Además, el actor en su calidad de pensionado cuenta con los medios económicos para adquirir los pañales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial mediante fallo dictado el 31 de marzo de 2013, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger los derechos fundamentales invocados a nombre del ciudadano JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS porque obran en el expediente varias órdenes médicas en el que se le prescribió al actor la utilización de pañales desde hace muchos años, y la accionada escudada en decisiones de carácter administrativo pretendió ignorar el criterio médico.

Agregó, que en uso de las reglas de la experiencia, concluyó que no existía otra prestación que pudiera sustituir la utilización de pañales y que tenga la misma efectividad para la consecución de condiciones de vida digna del ex militar. Además, la entidad demandada no desvirtuó en forma absoluta la premisa de que éste carecía de capacidad económica para cubrir los costos del uso indefinidido del referido suministro.

En consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que directamente y sin delegación alguna, suministrara los pañales a que se hizo referencia en la solicitud de amparo y garantizara la prestación del servicio, asumiendo el 100% de los costos que ello implicara, es decir, exonerando al demandante de copagos y cuotas moderadoras.

IMPUGNACIÓN: El Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAUREGUI DURÁN, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con los mismos argumentos que expuso al momento de contestar la demanda de tutela presentada a nombre de JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS, recurrió el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.

Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.

Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. De la información allegada a este trámite constitucional se advierte que JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS cumple con las exigencias atrás referenciadas porque el especialista que lo viene atendiendo después que le diagnosticaron que padecía de “ Infecciones de vías urinarias”, entre otras enfermedades, ha venido formulándole “pañales adultos”, los cuales venían siendo entregados sin complicación alguna.

No obstante, frente a la formula fechada 5 de marzo de 2013 (fl. 28 c. Tribunal), tal como lo puso de presente el Director de Sanidad del Ejército Nacional, decidió negar la entrega del referido insumo porque no está contemplado en el Acuerdo 042 de 2006 expedido por el Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, actuación que sin lugar a dudas afecta los derechos fundamentales del actor que amerita la intervención del juez de tutela.

Máxime cuando la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterada, en el sentido de que procede la inaplicación de la reglamentación que excluye los insumos referidos, cuando se cumplan las siguientes condiciones: “- Primera: que la exclusión amenace o vulnere realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema. - Segunda: que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S. - Tercera: que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento. - Cuarta: que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S.”. 7.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Constitución Política de 1991 dentro del marco del Estado Social de Derecho confirió la calidad de sujetos de especial protección a personas que se hallan en circunstancias de debilidad manifiesta, entre los que están quienes padecen enfermedades catastróficas o ruinosas, así como garantizar en favor de éstas los servicios de la seguridad social integral, los cuales no pueden ser desconocidos con la excusa de estar excluidos de la reglamentación del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, pues siempre prevalecerá la orden del médico tratante.

Aspecto este último que ha sido igualmente analizado por la Corte Constitucional y frente al cual precisó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.

Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.

De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”. En los anteriores términos, resultaba necesario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sin mayores requerimientos, suministrara los pañales desechables prescritos por el especialista que atiende las patologías que padece el demandante. 8.

Ahora bien: el recurrente en el escrito de impugnación hizo referencia a que el accionante no probó “la falta de capacidad de pago”, para cubrir los insumos médicos que viene reclamando. 9. Sobre este aspecto, es menester recordar que conforme lo ha establecido la Corte Constitucional cuando el demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la cual no fue desvirtuada en el curso del trámite constitucional.

Por ende, esta Sala asume que, en efecto, el accionante no tiene los recursos necesarios para adquirir los pañales desechables con el fin de mejorar las condiciones de salud y su calidad de vida. 10. En este punto puntualiza la Sala que al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos, por tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho.

Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema atrás referenciado señaló que: “…dentro de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.

Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente”. 11.

En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados a favor de JOSÉ FERNANDO CÁRDENAS, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos, máxime cuando no se logró desvirtuar que con los ingresos que percibe el libelista pueda asumir el costo de los pañales desechables.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el SSMP, y se dictan otras disposiciones. � Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2003, entre otras � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent.T-1063 de 2005. � Corte Constitucional Senencia.T-504 de 2006. 8 17