TUTELA N° 66356 República de Colombia SOCIEDAD DE TRANSPORTES SOTRAYAR S.A. Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 66356 República de Colombia SOCIEDAD DE TRANSPORTES SOTRAYAR S.A. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 115 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada mediante apoderada por el Representante Legal de la SOCIEDAD DE TRANSPORTES SOTRAYAR S.A., en contra de la sentencia de tutela proferida el 21 de marzo último por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Transporte.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La memorialista indica que el 21 de septiembre de 2011 el Ministerio de Transporte emitió la Resolución 00137 mediante la cual convocó a licitación pública con el objeto de adjudicar la ruta Yarumal-Caucasia, al tiempo que publicó los términos de referencia para el proceso de contratación, la normatividad aplicable, factores de selección y documentos objeto de evaluación y diseñó la estructura del proceso.

Posteriormente, agrega, el Ministerio accionado declaró desierta la licitación ante el presunto incumplimiento de los términos por parte de los oferentes y, concretamente, en relación con SOTRAYAR S.A., sostuvo que la sociedad no cumplió con la garantía de seriedad propuesta, en punto de la vigencia y el valor de la póliza. Inconforme con dicha determinación, aduce que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, pues considera que el Ministerio estaba obligado a darle la oportunidad a los proponentes, en igualdad, para efectos de que subsanaran sus propuestas, toda vez que el incumplimiento se refirió a condiciones habilitantes que no eran objeto de puntaje, sin obtener resultados favorables.

En efecto, manifiesta que el primer mecanismo promovido se resolvió el 29 de febrero de 2012 y el restante el 14 de diciembre siguiente, mediante decisiones en las cuales se reiteró que la sociedad incumplió lo anteriormente mencionado, con apoyo en un precedente jurisprudencial del Consejo de Estado pero con desconocimiento de la normatividad legal contenida en el parágrafo 1° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008.

De otro lado, explica que al proponente de la empresa Torocoroma sí se le dio la oportunidad de subsanar los defectos de su propuesta, pues el Ministerio de Transporte, al decidir sobre la revocatoria directa promovida por dicha sociedad, consideró que como había presentado las pólizas de garantía, podía subsanar lo referente al valor de la misma, lo cual vulnera el derecho a la igualdad respecto de los demás participantes.

Con base en lo expuesto, solicita se conceda el amparo para los derechos fundamentales invocados, en cuyo restablecimiento solicita se ordene a la entidad accionada que otorgue la posibilidad de subsanar su propuesta o suspenda el proceso licitatorio ilícitamente reanudado respecto de uno solo de los proponentes, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie acerca de la legalidad de los actos administrativos proferidos en curso del proceso licitatorio.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 8 de marzo último, el Tribunal Superior de Medellín admitió la demanda y ordenó vincular a la entidad accionada, así como también a las empresas Yameyá, Cooperativa Norteña de Transportadores y Torcoroma, para la debida integración del contradictorio. 2. La Directora de Transporte y la Dirección Territorial Antioquia del Ministerio de Transporte respondieron que la sociedad accionante no presentó la estructura de costos para la determinación de la variable tarifa, siendo esa la razón por la cual la Dirección Territorial Antioquia negó lo pedido; omisión que en los términos de referencia se califica como “no cumple”.

Informaron que la presentación de la póliza de seriedad de la oferta es un requisito indispensable para la formulación de la propuesta, por lo que su falta de entrega con la oferta no es subsanable. Agregaron que son saneables conforme a la ley y sus decretos reglamentarios, los defectos de la póliza presentada oportunamente, en la medida en que ésta no es un factor de comparación de las propuestas.

Aclararon que la situación presentada respecto de la empresa Torcoroma es diversa, porque el hecho de no cumplir con la póliza presentada en cuanto al valor, es un aspecto que puede subsanarse de acuerdo con lo establecido en la Circular MT-20124030160753 de septiembre 6 de 2012, en la que se retoma el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; debiéndose tener en cuenta que en los términos de referencia no se contempló que este hecho no daba lugar a la calificación de “no cumple”, razón por la cual se consideró que era viable poderla subsanar y que al no haber sido ello valorado por la primera instancia, obligatoriamente en la segunda se debía corregir la omisión en que se incurrió, garantizando con ello la observancia del debido proceso, tal como lo establece la Resolución No. 0011429.

Finalmente, destacaron que la acción de tutela solo es procedente si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. 3. El Juez Colegiado de instancia declaró improcedente la solicitud de amparo al invocar la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, pues advirtió la existencia de otro mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir la parte actora para la defensa de sus intereses, esto es, la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa para la controversia sobre la legalidad de las Resoluciones proferidas en el proceso licitatorio cuestionado, máxime al advertir que las decisiones mediante las cuales fueron resueltos los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la determinación de rechazo de la propuesta, se encuentran motivadas. 4.

La parte actora impugnó el fallo. En sustento del disenso, aclaró que la solicitud de amparo no pretende atacar actos administrativos de contenido general y abstracto, sino específicamente las Resoluciones No. 00149 de 2011, 00041 de febrero de 2012 y 11429 de diciembre de 2012, que son las que afectan los intereses de la sociedad. Seguidamente, aun cuando admite que contra los mencionados actos puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, señaló que la acción instaurada es procedente ante la existencia de un perjuicio irremediable.

En dicho sentido, adujo que el trato discriminatorio otorgado por la entidad demandada respecto de la empresa Torcoroma (en cuanto a ésta sí le fue permitido subsanar la oferta) generó que el proceso licitatorio mutara a una contratación directa, de lo cual deriva la inminencia del perjuicio, sentido en el cual refirió que “es urgente que tal procedimiento sea normalizado en el sentido de permitir que los demás proponentes participen o, en su defecto, que sea suspendido para todos, esto es, en igualdad de condiciones y mientras la jurisdicción administrativa se pronuncia cerca de la legalidad de los actos administrativos”.

Así mismo, insistió en que el Ministerio de Transporte, al resolver los recursos constitutivos de la vía gubernativa, desconoció la Constitución y la ley, así como los derechos fundamentales de la sociedad demandante. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el evento puesto a consideración, la parte demandante considera que la entidad accionada incurrió en vía de hecho al resolver los recursos constitutivos de vía gubernativa, interpuestos contra la decisión mediante la cual descartó la propuesta presentada con el propósito de obtener la adjudicación de la ruta de transporte Yarumal – Caucasia en desarrollo de la licitación pública abierta para tal fin, por considerar que su contenido desconoció la normatividad legal vigente en la materia, así como la Constitución Política.

De igual manera, considera que a pesar de la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa al cual puede acudir para la controversia de sus intereses, la acción de tutela resulta procedente ante la existencia de un perjuicio irremediable, derivado del trato discriminatorio e injustificado otorgado en relación con otra empresa participante, que en últimas fue favorecida con la contratación directa dispuesta luego de declarar desierta la licitación. En orden a resolver la impugnación, debe decirse que ante la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991, esto es, por la existencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial para debatir la legalidad de los actos administrativos censurados, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, estudiará la Sala su procedencia como instrumento de carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual requiere de medidas urgentes de la jurisdicción constitucional para la protección del derecho vulnerado o amenazado, ante las características de inminencia y gravedad que lo revisten.

En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …”. 2 (Subrayas fuera del texto). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado.

Lo anterior, por cuanto en el caso particular la decisión de declarar desierta la licitación y en consecuencia contratar directamente el servicio requerido -que la sociedad accionante vincula a la consolidación de un perjuicio irremediable-, lejos está de constituirlo, pues no se advierte cómo dicha decisión materialice un daño grave e inminente, máxime cuando la vulneración del derecho a la igualdad no resultó acreditada.

En efecto, lo aportado al expediente constitucional no acredita que la parte demandante haya sido discriminada por la autoridad accionada en relación con otros supuestos idénticos definidos por la misma autoridad, pues la Sala no cuenta con elemento de juicio alguno que permita pregonar el eventual trato desigual. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación. En contraste, de la respuesta otorgada por el Ministerio de Transporte se evidencia que la situación presentada respecto de la empresa Torcoroma es diversa, porque el hecho de no cumplir con la póliza presentada en cuanto al valor, es un aspecto que puede subsanarse de acuerdo con lo establecido en la Circular MT-20124030160753 de septiembre 6 de 2012, en la que se retoma el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. � En este sentido, T – 430 de 2006. 8 12