República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 66355 HERNANDO CARDONA GALLEGO IMPUGNACIÓN PAGE 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 66355 HERNANDO CARDONA GALLEGO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 156 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013).
ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por la Directora Seccional Administrativa y Financiera y el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de Manizales, ambos de la Fiscalía General de la Nación, contra el fallo proferido el 7 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, a través del cual amparó el derecho fundamental a la igualdad de HERNANDO CARDONA GALLEGO, presuntamente vulnerado por la entidad impugnante.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la siguiente manera: “ Manifestó el accionante que labora para la Fiscalía General de la Nación desde el tres (3) de marzo de dos mil tres (2003) en el cargo de asistente criminalístico IV, de la Dirección Seccional del CTI. ” Refirió que a partir del mes de junio del año dos mil doce (2012), labora con la Dirección del CTI de Manizales como Investigador; además, que anteriormente laboró en Aguadas, Caldas y Puerto Boyacá, Boyacá. ”Agregó que no ha sido ascendido durante el lapso en que se ha desempeñado en esas entidades, a pesar de haberlo solicitado así; especificando que otros, en condiciones similares, sí lograron la promoción a un cargo superior. ”Por lo referido, elevó un derecho de petición a la –entonces- Fiscal General de la Nación, para que se pronunciara sobre su solicitud de ascenso; sin que se hubiera obtenido pronunciamiento al respecto. ”Luego de hacer alusión al buen desempeño dentro de esa institución; refirió que en el año dos mil once (2011) se habló de efectuar traslados, desde la ciudad de Manizales, de funcionarios que, o nunca hubieran sido llevados a otros lugares, o hubieran mostrado deficiencias en la estadística; y que, finalmente, el traslado se dispondría por sorteo entre las personas que no hubieran sido trasladadas. ”Entre ellas figuraron algunos nombres, dentro de los que no se especificó al accionante, asegurando que por gestiones realizadas por los mismos, resultaron finalmente eximidos de ser promovidos a otros municipios. ”Finalmente, mediante resolución No. 027 del 14 de febrero de 2013, se dispuso el traslado de algunos funcionarios, entre ellos el accionante, para la Unidad Investigativa CIT de La Dorada”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 7 de marzo de 2013, mediante la cual amparó el derecho fundamental de igualdad invocado por el actor, al considerar que “ debe ser claro el criterio fijado por el accionante (refiriéndose a la entidad accionada) para -con fundamento en el derecho de variación de la situación laboral de los empleados, por tratarse de una planta global y flexible- proceder con el traslado de algunos de ellos (…) ”.
(Paréntesis fuera de texto). Adujo que la determinación de traslado de HUMBERTO CARDONA GALLEGO se apartó de criterios objetivos y razonables, pues aun gozando la entidad demandada del ejercicio del ius variandi, es decir, que tenga mayores facultades de disposición frente a otras instituciones, “(…) su labor no puede estar eximida de los criterios constitucionales que se consolidan en el respeto por las garantías fundamentales de los trabajadores (…)”.
Concluyó que en el caso del asunto no se cumplieron con dichas garantías, pues “(…) no hubo claridad frente a los criterios fijados por el empleador para efectuar cambios en el personal del CTI de Manizales, respecto del municipio en que continuarían prestando sus servicios (…)”. Indicó que la entidad accionada, para adoptar objetivamente la determinación de reubicar a algunos empleados del CTI, debe observar los siguientes parámetros: “ (i) la función desempeñada;
(ii) la importancia de la especialidad en Manizales y en la provincia; (iii) la antigüedad en el cargo y por ende la mayor o menor experiencia; (iv) los estudios y especializaciones desarrollados que privilegien su importante estadía en la capital; (v) el haber o no desempeñado ya funciones en la provincia (“la cuota de servicio en los municipios” );
(vi) la existencia de menciones y distinciones de excelencia en el empleado o, al contrario, la existencia de llamados de atención o queja sobre mal desempeño de la función; etc. ”Con tales baremos, efectuada la lista de los candidatos aptos para ser trasladados, se ejercerá motivadamente el debido ejercicio del ius variandi de un lado, y, de otro, se pondrá a salvo la garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores”.
Amparó el derecho a la igualdad ante la carencia de razones objetivas que fundamenten su traslado excluyendo a otras personas con menor nivel de excelencia que el actor, por lo que ordenó “(…) a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Manizales, y a la Dirección del Cuerpo Técnico de Investigación CTI de Manizales, que en el término de diez (10) días realice de nuevo el proceso administrativo interno de estudio, que culminó con la expedición de la Resolución No. 027 del catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013), y que dispuso el traslado de algunas personas de esa institución, para que presten sus servicios en otros municipios del departamento.
Para ello habrá de tener en cuenta lo especificado en la parte motiva de esta sentencia, esto es, la prefijación de los criterios que atiendan a la garantía de la igualdad y objetividad en las personas que resulten seleccionadas. Mientras ello ocurre, el acto administrativo de traslado del señor HERNANDO CARDONA GALLEGO seguirá surtiendo efectos jurídicos (…) ”.
LA IMPUGNACIÓN Notificados de la anterior providencia, la Directora Seccional Administrativa y Financiera y el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de Manizales, ambos de la Fiscalía General de la Nación, la impugnaron en un solo escrito, argumentando que dicha entidad cuenta con una planta global y flexible por lo que las determinaciones discrecionales de traslado laboral no deberían preceder de un trámite administrativo, además, fue la “necesidad del servicio” el fundamento real para la determinación adoptada.
Precisó que “(…) ante lo que se denomina necesidades del servicio, para este caso, quien conoce las mismas es la Dirección Seccional de CTI, y en desarrollo de ese grado de discrecionalidad, y luego de un ejercicio de ponderación, es el llamado a orientar los movimientos de personal, dando a conocer la decisión a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera, para que expida el acto administrativo, tal como lo señalan las normas que rigen la materia (…) ”.
Al considerar que no ha lesionado derecho o garantía alguna al actor, solicita que se revoque la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual se amparó el derecho de igualdad de HERNANDO CARDONA GALLEGO. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales.
Previo a resolver, esta Sala estudiará las siguientes temáticas involucradas en el caso particular: (i) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que ordenan traslado laboral; (ii) alcance y limitaciones del ius variandi predicable de las entidades con planta global y flexible; y (iii) debido proceso en las actuaciones administrativas.
Obsérvese: 1. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que ordenan traslado laboral La existencia de otro mecanismo judicial idóneo para la defensa del derecho comprometido desplaza la acción de tutela. Esa es la regla general para activar el mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, pues sólo a falta de otro medio judicial de defensa o ante la ineficacia del que en abstracto pudiese existir procede la acción constitucional.
Evento este último en el que se adelanta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El instrumento de protección constitucional no fue diseñado con la finalidad de usurpar las competencias propias del juez ordinario, pues se limita al examen y verificación del acto (administrativo o judicial) por el cual se presume son violadas o amenazadas las garantías superiores.
Sin embargo, y en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, siempre, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha establecido que para entender la existencia de la irremediabilidad es necesario “(…) i) un perjuicio inminente; ii), medidas que deben adoptarse de manera urgente frente al mismo; y iii), que el peligro emergente sea grave; ya que de ese modo la protección a los derechos fundamentales se torna impostergable.
Por lo anterior, puede sostenerse que la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no excluye prima facie la competencia del juez de tutela para conocer sobre un asunto (…) ”. Entonces, en principio, la acción de tutela es improcedente para debatir las decisiones de la administración pública referentes al traslado, pues al tratarse éste de un acto de carácter administrativo, la vía judicial idónea prevista en el ordenamiento jurídico es la acción de nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido su prosperidad en situaciones fácticas singulares o especiales. En particular, respecto de actos administrativos en los cuales se determinen traslados laborales, el juez de tutela debe observar los siguientes términos: “(1.) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria y originada en factores distintos al traslado o a las circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente (…)”. En consecuencia, eventualmente procede la acción de tutela contra las decisiones que ordenen el traslado laboral de servidores públicos, siempre que éstas sean arbitrarias o intempestivas en detrimento de los derechos fundamentales del accionante. 2.
Alcance y limitaciones del ius variandi predicable de las entidades con planta de personal de carácter global y flexible La Corte Constitucional ha entendido al ius variandi como “la potestad en cabeza del empleador para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus empleados, en ejercicio de su poder de subordinación, y se aplica tanto a las relaciones de derecho privado, como a las de derecho público, dado que el ejercicio de esta potestad no se circunscribe al tipo de vínculo o la clase de empleador, sino al reconocimiento del trabajador como sujeto de derechos (…) ”.
También ha señalado que tratándose de una entidad de carácter estatal, y por ende, estar inmersos el interés general y los principios de la función pública, existen plantas globales y flexibles “ que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria ”.
Las plantas de personal con carácter de global y flexible (por ejemplo la Fiscalía General de la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Registraduría Nacional del Estado Civil, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), entre otras ) permiten a las autoridades públicas lograr los fines del estado con un mayor grado de discrecionalidad para reubicar a los trabajadores, cuando así lo amerite la necesidad del servicio para una eficaz prestación del mismo.
Lo anterior, siempre en observancia y respeto de los derechos fundamentales predicables de los implicados con las medidas, pues no pueden crearse de manera arbitraria por el empleador condiciones menos favorables desconocedoras de las mínimas garantías de los trabajadores, es decir, que tales determinaciones obedecerán en todo momento al ordenamiento jurídico, siempre por razones del servicio.
Para su aplicación deben verificarse los siguientes parámetros: “(i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) su situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado. Así el ejercicio del ius variandi implica que en cada caso el empleador observe los parámetros señalados, para que pueda tomar una decisión adecuada y coherente, y no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador”.
Así, el ejercicio del ius variandi encuentra sus límites en la arbitrariedad por parte de la administración y la consecuente ausencia de respeto a los derechos fundamentales del trabajador, por lo que se entiende que tiene un carácter condicional sujeto a las necesidades razonables del servicio de la entidad. 3. Debido proceso en las actuaciones administrativas Es el debido proceso el punto de partida de las actuaciones judiciales y administrativas, tal como lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política, lo que conlleva la estricta observancia de las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico, asegurando el acatamiento de las etapas y procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten contrarios al ordenamiento superior.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional sostiene que “(…) el derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio (…)”.
Ahora bien, la administración no está exenta de desconocer algún procedimiento previamente establecido al expedir una actuación o acto, lo que implicaría la vulneración del debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto algunos medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que han sido afectados. 4.
Caso concreto HERNANDO CARDONA GALLEGO asegura que se ha lesionado, por parte de la Fiscalía General de la Nación, su derecho fundamental a la igualdad al haberse ordenado su traslado laboral sin tener en cuenta sus condiciones particulares y las de otros. Aduce que mediante Resolución No. 027 de 14 de febrero de 2013, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Manizales de la Fiscalía General de la Nación dispuso, entre otros, su traslado como Asistente Investigador Criminalístico IV, de la Unidad Investigativa del CTI de Manizales hacia la Unidad Investigativa del CTI de La Dorada (Caldas), desatendiendo su situación familiar, excelente desempeño laboral, antigüedad y el hecho de que con anterioridad ya había sido trasladado a los municipio de Aguadas y Puerto Boyacá. Indicó que era de conocimiento dentro la entidad que los funcionarios a reubicar deberían ser escogidos por sorteo entre aquellos quienes nunca hubieran sido llevados a otros lugares o a quienes se les demostrara deficiencias en la estadística laboral, situación dentro de la cual nunca fue mencionado su nombre, resultando sorprendente y arbitrario su traslado.
Por su parte, la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Manizales y el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación CTI, ambos de la Fiscalía General de la Nación, señalaron que al tratarse de una entidad con planta global y flexible no fue necesario realizar un proceso administrativo previo a la expedición del acto mediante el cual se ordenó el traslado de algunos funcionarios, incluido el actor, además, se produjo en virtud de las “ necesidades del servicio”, sin estar sometido a motivación distinta.
Advirtieron que en el presente asunto se adoptó tal determinación en razón de la solicitud que presentara el Director Seccional del CTI mediante oficio No. FGN-DN-CTI4000-16-031, quien en el caso particular, es el llamado a orientar los movimientos de personal y quien conoce de las necesidades del servicio, el cual una vez dio a conocer dicha decisión, la Dirección Administrativa emitió el acto administrativo correspondiente.
Al respecto, esta Sala debe precisar que si bien el presupuesto adecuado para ordenar el traslado de un servidor público a otro sitio de trabajo es la necesidad del servicio, también lo es que no basta con su sola manifestación, pues debe estar fundamentado el acto administrativo que así lo disponga, observando los factores particulares de cada caso concreto en garantía de los derechos fundamentales que le asisten al eventual trasladado.
De lo contrario, se desbordaría el ejercicio de ius variandi, tornando arbitrario el pronunciamiento de la administración. En este sentido, el a quo manifestó que de las manifestaciones plasmadas por el accionante, el accionado, las declaraciones recepcionadas en el curso de la acción y demás haber probatorio, “(…) no hubo claridad frente a los criterios fijados por el empleador para efectuar cambios en el personal del CTI de Manizales, respecto del Municipio en que continuarían prestando sus servicios. ”(…) sin embargo, mírese que en la relación de los empleados que pudieran desempeñar el cargo que ocupa ya en La Dorada, Caldas, el accionante en el que se refirieron algunas características de vinculación requeridas-, no se encuentra claridad sobre el hecho de cuál es el servicio de esa entidad que requiera específicamente al actor (…) ”.
Téngase en cuenta que en la solicitud que presentó el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales a la Directora Seccional Administrativa y Financiera para que ésta elaborara el acto administrativo de traslado, fueron relacionados los nombres de unos funcionarios a reubicar, incluido HERNANDO CARDONA GALLEGO, en razón de “la necesidad del servicio, rotación de los mismos y oxigenación de las unidades”, sin dar mayores referencias sobre el particular.
También se observa que de las pruebas ordenadas por el Tribunal en primera instancia, la Jefe de Investigaciones del CTI, ANA MILENA BARCO BUSTOS, manifestó que envió a la Dirección Seccional el listado de los funcionarios que no habían sido traslados de la ciudad de Manizales agregando que: “(…) ha sido política del CTI que todos debemos ir a poner la cuota de servicio en los Municipios porque todos no podemos estar en la capital (…)”.
Señaló que se descartaron algunos nombres con opción de clasificar por cuanto se han especializado en materia contable, los que al ser requeridos en la Seccional y ser escasos tales perfiles dentro de la entidad fueron excluidos. Indicó que “ [e]l señor HERNANDO CARDONA no estuvo incluido en esa lista, porque yo tenía conocimiento que anteriormente ya había laborado en las unidades locales (…) ”, razón por la cual ignoraba el motivo que produjo el traslado del actor, siendo que esas decisiones son de competencia del Director Seccional.
Entonces, adecuadamente el Tribunal estableció del material probatorio obrante la ausencia de un criterio razonable y objetivo para seleccionar a CARDONA GALLEGO, además de no haberse realizado de manera clara su inclusión en el listado de trasladables. Por otra parte, si bien dentro de la actuación se enunciaron las situaciones de otras personas que no han pagado su “ cuota de servicio ” y que no fueron seleccionadas para el traslado, ello no es suficiente para tenerlas como punto de referencia para realizar un ejercicio de ponderación respecto del derecho a la igualdad, por cuanto la situación personal y familiar del actor dista de los casos enunciados.
Obsérvese que en uno de ellos (Liliana Clemencia Pinilla Amador) presuntamente se predica la condición de madre cabeza de familia y no se avizora reconocimiento de excelencia por su labor, situación que sí se predica de CARDONA GALLEGO, es decir, si bien laboran en la misma entidad, no encuentran similares circunstancias fácticas que permitan realizar un juicio de igualdad.
Nótese que la Corte Constitucional ha dicho que “[e]s preciso demostrar un criterio de comparación, como referente valorativo en relación con el cual se lleva a cabo el juicio de igualdad. Así quien pretende alegar que está siendo objeto de un trato discriminatorio debe enfrentar su situación particular a aquella de otras personas que estando en igualdad de circunstancias fácticas y bajo los mismos parámetros legales está teniendo un trato preferente, con lo cual quedaría demostrada la discriminación”.
Debe advertirse, que el Tribunal a quo, al proteger el derecho a la igualdad, señaló que “ debe ser claro el criterio fijado por el accionante para –con fundamento en el derecho de variación de la situación laboral de los empleados, por tratarse de una planta global y flexible- proceder con el traslado de algunos de ellos ”. Consecuente con ello, para esta Sala el derecho alegado se circunscribe a la vulneración del debido proceso y no al ejercicio del derecho de igualdad, pues en últimas la falta de fijación de criterios objetivos determinantes para el proferimiento del acto administrativo de traslado es la causa principal del amparo y en esos términos se concede el mismo.
Es decir, la observancia del debido proceso administrativo en este caso se reduce a sujetarse a los parámetros fijados por la Corte Constitucional en materia de los límites del ejercicio del ius variandi en la entidades con planta de personal global y flexible, lo que implica un estudio de las circunstancias particulares del trabajador, a fin de no desconocer sus derechos fundamentales.
Así, ante la inobservancia del debido proceso por parte de los accionados al ordenar el traslado laboral de HUMBERTO CARONA GALLEGO y para garantizar una inmediata protección a los derechos que le asisten, esta Sala confirmará el fallo de 7 de marzo de 2013, proferido por el Tribunal Superior de Manizales, por las razones ya anotadas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la providencia impugnada por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. ACLARAR que el derecho fundamental tutelado de HERNANDO CARDONA GALLEGO es el de debido proceso, en los términos referidos en precedencia. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993. � Ver entre otras: T-965 de 31 de julio de 2000, T-1498 de 2 de noviembre de 2000, T- 468 de 13 de junio de 2001. � Corte Constitucional, sentencia T- 965 de 31 de julio de 2000, reiterada en sentencia T-468 de 2000. � Sentencia T-468 de 13 de junio de 2002 y reiterada en sentencia T- 488 de 21 de junio de 2011. � Ídem. � Al respecto, ver Corte Constitucional, sentencias T- 468 de 2002 y T-825 de 2003. � Corte Constitucional, sentencia T-715 de 1996. � Corte Constitucional, sentencia T-488 de 21 de junio de 2011. � Sentencia T-571 de 27 de mayo de 2005 Corte Constitucional. � Ver folio 39 Cuaderno anexo. � Ver reverso folio 98 Cuaderno anexo. � Ver folio 125 del cuaderno anexo. � Corte Constitucional, sentencia T-1486 de 2000 y ssentencia T-422 de 1992.
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