CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 125 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante ALBERTO TORRES CADENA, en su condición de FISCAL 6º DE LA UNIDAD DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES DE SIMITÍ, contra el fallo de tutela adoptado el 14 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por cuyo medio negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia del Circuito de Simití (Bolívar).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, al Fiscal 6º Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Simití (Bolívar) le correspondió conocer la causa penal adelantada en contra del joven L.M.B., por el presunto delito de rebelión, pues al parecer formó parte de las filas de la compañía Tiburones del Bloque Central Bolívar de las A.U.C., quienes lo reclutaron cuando era menor de edad.

Manifestó el actor que el menor se presentó voluntariamente al programa de atención al desmovilizado, expresando su voluntad de abandonar las actividades como miembro de dicha organización, suscribiendo acta de desvinculación voluntaria y constancia de buen trato el 14 de julio de 2010, según certificado expedido por el Comité Operativo para la Dejación de Armas del Ministerio de Defensa Nacional – CODA.

Es así que, teniendo en cuenta la condición de menor de edad del indiciado, el 28 de mayo de 2012, el fiscal le dio aplicación al principio de oportunidad conforme a lo previsto en la Ley 1098 de 2006. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, al cual concernió la función de Control de Garantías del asunto, decidió en audiencia de 25 de julio de 2012, no impartir legalidad a la solicitud de aplicación de principio de oportunidad.

Basó su decisión, en que la fiscalía no había vinculado al indiciado a través de audiencia de imputación de cargos, por lo que el ente investigador en uso de las facultades y constitucionales, tenía la obligación de archivar la indagación de conformidad con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, aseveró que no se cumplieron las exigencias de las causales contempladas en el artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con lo previsto en el artículo 324, parágrafo 2º de la Ley 906 de 2004.

Inconforme con la determinación, el Fiscal 6º interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Simití, en el sentido de confirmar el 3 de septiembre de 2012, la decisión adoptada por el a quo. Agotado el trámite reseñado el Fiscal 6º Seccional para Adolescentes instaura acción de tutela, en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso que en conexidad con en el interés superior del adolescente L.M.B. considera conculcados por los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Simití (Bolívar), con las providencias emitidas en relación con la aplicación del principio de oportunidad.

En sustento de su solicitud, manifiesta el actor que el juez de control de garantías negó la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad partiendo de apreciaciones erradas toda vez que la vinculación del indiciado, no constituye un requisito exigido por la ley para la aplicación del principio de oportunidad. Además, considera que es falsa la aseveración relativa a que la fiscalía puede archivar la investigación conforme con lo dispuesto en el artículo 79 del C.P.P., como quiera que sólo puede hacerlo cuando de la situación fáctica se desprende que no existen motivos o circunstancias que permitan su caracterización como delito, cuestión que no ocurre en el presente asunto pues cuenta con el acervo probatorio suficiente para continuar con la investigación. Finalmente, aduce que el a quo se remitió a las causales contenidas en el artículo 324 del CPP, cuando en realidad debió aplicar las contenidas en el artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia. En ese sentido, solicita se revoque la decisión adoptada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, confirmada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Simití. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDADES ACCIONADAS La titular del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, informó que resolvió no impartirle legalidad a la solicitud de aplicación del principio de oportunidad, al determinarse que la fiscalía no vinculó al indiciado L.M.B. a través de audiencia de imputación de cargos, por lo cual el ente investigador tiene la facultad de archivar por cuenta propia la indagación conforme al artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 49 la Ley 1453 de 2011.

Además, precisó que no se habían reunidos los requisitos del artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia en concordancia con el artículo 324, parágrafo 2º de la Ley 906 de 2004. Por su parte el Juzgado Promiscuo de Familia de Simití refirió que de los elementos materiales y evidencias físicas presentadas por el representante de la fiscalía, no se infiere que hubiera debido impartirse legalidad al principio de oportunidad a favor del adolescente L.M.B., atendiendo a que al indiciado no se le dio la calidad de imputado dentro del proceso penal que adelanta el ente acusador, pues se sabe que el menor se acercó de manera voluntaria a las instalaciones del Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado en San Martín de Loba (Sur de Bolívar), manifestando su voluntad de abandonar sus actividades como miembro de la compañía Tiburones del Bloque Central Bolívar de las A.U.C., siendo reclutado en la zona desde agosto de 2005 cuando era menor de edad, de donde se retiró teniendo menos de 18 años.

Igualmente, advirtió que no se reunieron las exigencias de las causales contempladas en el artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con el artículo 324, parágrafo 2º de la Ley 906 de 2004. EL FALLO DE TUTELA Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 14 de febrero de 2013 declarando la improcedencia de la acción, señalando para ello que la ocurrencia de los hechos por los que se requiere al joven L.M.B., son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1098 de 2006, la cual comenzó a regir 6 meses antes a su promulgación, por lo que la normatividad a aplicar era la contenida en el Decreto 2737 de 1989.

Conforme a dicha normativa, indicó que el conocimiento de las investigaciones respecto de infracciones penales cometidas por menores de edad correspondían a los jueces promiscuos de familia, por lo que el Fiscal 6º carecía de competencia para adelantar la investigación respecto de la conducta punible atribuida al joven L.M.B., así como tampoco podía poner a disposición del Juzgado Promiscuo Municipal de Simití las diligencias, al no estar legitimado para conocer de este asunto.

Consideró entonces que el accionante no agotó los mecanismos de defensa judiciales apropiados y por ello, exhortó a las funcionarios intervinientes a brindar el trámite correspondiente conforme al Decreto 2737 de 1989. LA IMPUGNACIÓN El actor impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, en tanto advierte que si bien el ingreso del entonces adolescente al grupo insurgente se dio con anterioridad a la vigencia de la Ley 1098 de 2006, el juez de tutela debió tener en cuenta esta normatividad porque es más favorable a los intereses del menor.

Indica que el a quo sólo tuvo en cuenta la fecha en la que el adolescente inició sus actividades como miembro del grupo ilegal en el año 2005, sin considerar que el delito de rebelión es de ejecución permanente, por lo que al parecer la conducta se dio hasta el 14 de julio de 2010, fecha en la que el menor suscribió el acta de vinculación voluntaria, estando vigente la Ley 1098 de 2006, la cual entró a regir en la costa atlántica el 1º de junio de 2009.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Simití. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En primer lugar, debe aclararse que al juez constitucional no compete determinar cual normatividad es la aplicable en el asunto objeto de controversia, si las normas contempladas en el Decreto 2737 de 1989 o las previstas en la Ley 1098 de 2006, toda vez que el debate se ciñó a analizar las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas consistentes en no aprobar la autorización para la aplicación del principio de oportunidad solicitado por la Fiscalía, en desarrollo de la investigación adelantada en contra del joven L.M.B. por el delito de rebelión. Dilucidado lo anterior, no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal específica de procedibilidad del amparo, como quiera que la decisión censurada se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, pues las razones que esgrimieron los despachos judiciales accionados para abstenerse de aprobar la aplicación del principio de oportunidad que con fundamento en Ley 1098 de 2006 se solicitó, se avienen en todo a las previsiones contenidas en la norma, como que, el Juez Promiscuo Municipal del Simití al hacer el control judicial sobre la aplicación del principio de oportunidad encontró que no se dan los presupuestos para acceder a tal pretensión, habida cuenta que el indiciado L.M.B. no había sido vinculado por la Fiscalía a través de audiencia de imputación. Además consideró que no se cumplía la exigencia contemplada en el artículo 174 del Código de la Infancia en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, pues la pena privativa de la libertad para el delito de rebelión es de 6 a 9 años, debiendo ser menor a 6 años para impartir legalidad a la aplicación del principio de oportunidad.

Así las cosas, no es acertada la afirmación del accionante al catalogar las decisiones censuradas como desconocedoras del derecho fundamental al debido proceso y de los intereses superiores del menor, cuando del contenido de estas se concluye que están debidamente sustentadas en el ordenamiento jurídico que permitieron a los funcionarios optar por la negativa de impartir legalidad al principio de oportunidad sin constituir una decisiones contrarias a derecho.

Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa y valoración de las pruebas que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, pues en ella se consignaron las razones que dan legitimidad a la misma y sobre las cuales el libelista sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar los mismos, al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal decisión es inherente, razón por la cual se reitera, el amparo demandado es improcedente.

A lo anterior agréguese, que la actuación a la cual se refiere el accionante se encuentra en trámite, por lo que dentro de las diligencias cuenta con los medios idóneos para reclamar el respeto de las garantías que considera conculcadas, bien insistiendo en la aplicación del principio de oportunidad, siempre y cuando la situación fáctica jurídica se adecúe a alguna de las causales y demás exigencias previstas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, o invocando la nulidad de lo actuado conforme con lo dispuesto en los artículos 456 y 457 ibídem, escenario en el cual puede exponer todos los postulados que considere de interés frente al desarrollo del proceso.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no ha sido invocada en el presente caso por el actor.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente, por lo cual se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, conforme con las razones expuestas en la presente decisión. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JOSÈ LUIS BARCELÒ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÌA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÌA Secretaria