CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 66352 Impugnación Faiver Augusto Segura Ochoa República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 66352 Impugnación Faiver Augusto Segura Ochoa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.134 Bogotá. D.C., siete (7) de mayo de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de FAIVER AUGUSTO SEGURA OCHOA, contra el fallo proferido el 14 de marzo de este año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por el A Quo: “Adujo el tutelante a través de su representante judicial, haberse inscrito en la convocatoria No. 001 de 2005 de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, con el fin de acceder a una de las vacantes del nivel profesional del HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO de esta ciudad, superando la prueba básica de conocimientos.

Refirió que en la fase II del concurso en cuestión, se inscribió en el grupo “Información de empleos reportados por entidades de servidores públicos habilitados que estuvieron eventualmente cobijados por el acto legislativo 001 de 2005”; sin embargo, el referido hospital no reportó vacantes del nivel profesional, pese a tener empleados en provisionalidad en dicha categoría. En razón a lo anterior, el 8 de abril de 2011 solicitó a la CNSC información sobre los cargos reportados por el HOSPITAL UNIVERSITARIO de Neiva, la prueba aplicada para cada uno de ellos, así como la fecha y causa de haberse declarado desiertos; y el 15 de abril siguiente, límite fijado para la selección de empleo en la OPEC, se inscribió en el cargo No. 8820 prueba 59 “para empleos de áreas de desempeño misional de áreas administrativas en salud”, pese a no ser de su completo interés. Dijo que en junio de 2010, al consultar el sistema de ofertas del primer grupo de cargos vacantes, observó que el empleo 10810 estaba asociado a la prueba 211 para “empleos del área de desempeño misional en la Secretaría de Salud”; circunstancia ésta que no es cierta, pues el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO es una entidad descentralizada del orden departamental y por lo tanto no tiene vínculo con la Secretaría de Salud del Huila.

Agregó que mediante la resolución No. 2632 del 9 de septiembre de 2010 la CNSC declaró desierta la convocatoria correspondiente al cargo antes referido, al no haberse inscrito persona alguna. Expresó que a través de la resolución No. 2981 del 13 de septiembre de 2012, la CNSC conformó la lista de elegibles para el cargo de Profesional Especializado código 222, grado 24, de la Gobernación de Bolívar, en la cual ocupó el segundo lugar.

Estimó que entre los citados empleos, esto es, el identificado con el código 10810 del HOSPITAL UNIVERSITARIO de Neiva y el No. 8820 de la Gobernación de Bolívar, existe entre otras, identidad de funciones, requisitos, experiencia, denominación y código; razón por la cual resulta viable la utilización del Banco Nacional de Lista de Elegibles para cubrir el cargo declarado desierto, según lo previsto en el acuerdo 159 de 2011.

Hizo notar que previa petición de su parte, de un lado, el 22 de noviembre de dicha anualidad, la CNSC le respondió que en caso de contar con el primer derecho de elegibilidad para el cargo en cuestión, tal situación le sería oportunamente comunicada; y de otro, el 6 de diciembre de 2012 el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO le informó haber solicitado a la CNSC autorización para hacer uso de la lista de elegibles del Banco Nacional de Elegibles.

Manifestó que tras peticionar ser tenido en cuenta su nombre en la conformación de la lista de elegibles para proveer el cargo 10810, el pasado 24 de diciembre la CNSC negó tal solicitud aduciendo no existir identidad de funciones, grado y prueba con el empleo 8820, al cual había aspirado inicialmente. Consideró que al tenor del numeral 7º del artículo 3º del acuerdo 159 de 2011, la coincidencia de la prueba de conocimientos asociada a cada empleo, no es una exigencia para habilitar la utilización de otra lista de elegibles a fin de ocupar un cargo declarado desierto.

Por lo anterior, reclamó el amparo a los derechos fundamentales invocados y la orden a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para que conforme la lista de elegibles correspondiente al cargo 10810 del HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO, incluyéndolo como aspirante”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, negó el amparo invocado.

Para ello, indicó que el libelista interpretó erróneamente el acuerdo 159 de 2011, pues allí claramente se dice que un empleo es similar funcionalmente a otro cuando “tiene la misma denominación, código y grado, cuando tienen asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares”, cuando ni siquiera se satisface el primero de los requisitos, consistente en tener la misma “ denominación, código y grado”, pues uno está asignado al grado 24 y el otro al 21.

También manifestó que si bien la prueba de conocimientos asociada a cada empleo no es un criterio taxativamente definido en la norma como determinante para establecer la similitud funcional entre dos o más cargos, la prueba especial aplicada a cada aspirante a un empleo específico, tenía como fin evaluar las competencias funcionales asignadas al mismo.

LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los argumentos expuestos en el libelo primigenio, el apoderado de FAIVER AUGUSTO SEGURA OCHOA, recurrió la decisión de primer grado. Hizo además un análisis gramatical de los requisitos contemplados en el numeral 7º del artículo 3º del Acuerdo 159 de 2011, para insistir en que sí es posible que su protegido jurídico acceda al empleo que considera ser similar funcionalmente al que se postuló. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, como pasará a verse. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Aterrizando al caso concreto, FAIVER AUGUSTO SEGURA OCHOA acude a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que el Juez de tutela le permita ser incluido en la lista de elegibles como primera opción del empleo 10810, para el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 21 del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva.

Sin embargo es diáfano el contenido del numeral 7º del Artículo 3º del Acuerdo 159 de 2011, “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa”, al establecer que la similitud funcional de un empleo se da cuando: 1. Tiene la misma denominación, código y grado. 2.

Tiene asignadas funciones iguales o similares y; 3. Para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares. SEGURA OCHOA, se inscribió para el empleo identificado con el número 8820, Profesional Especializado, código 222 grado 24 de la Gobernación de Bolívar e insiste en esta extraordinaria sede constitucional en que sea incluido en el registro de elegibles para un cargo con grado diferente (Profesional Especializado, código 222, grado 21 del Hospital Universitario de Neiva.

Entendiendo que los requisitos descritos en el numeral 1º arriba citado son incluyentes, es decir, el cargo al que aspira debe tener “la misma denominación, código y grado ” –se insiste -, como se lo hizo ver la Comisión Nacional del Servicio Civil, no explica razonablemente por qué no se inscribió para el pluricitado empleo en el Hospital Universitario de Neiva y tampoco acredita en esta sede la presunta irregularidad en que dice, incurrió el ente hospitalario al ofertar el empleo para que fuera declarado desierto.

Además de lo anterior, no hace una semejanza entre las funciones de uno y otro empleo que permita determinar a la Sala si se cumple el segundo requisito descrito, habida consideración que aún cuando no es obligación para acceder al banco nacional de elegibles, si presentó la prueba identificada con el número 59 (para el cargo en la Gobernación de Bolívar), no explica cómo podría esta asemejarse a la número 211 (relativa al empleo en el Hospital Universitario de Neiva), para equiparar las competencias funcionales que se evaluaron en una y otra, para cargos en instituciones diferentes y mostrar así, las similitudes funcionales de cada uno. Tampoco enseña ni demuestra cual podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse con su no inclusión en el registro de elegibles y la gravedad o urgencia que pueda representar, pues la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo.

Con las consideraciones anteriores, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Profesional especializado código 222 grado 21. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � En ese sentido, ver T-225 de 1993, entre otras. � T-436 de 2007 1 2 _1139985127.doc