CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 002 Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de enero del año dos m il (2.000). VISTOS: Por impugnación de CARMENZA DEVIA VALDERRAMA, representante legal de la Gerencia EPS - ISS. SC. Y DC, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha noviembre 9 de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, concedió el amparo solicitado por GENTIL MADRIGAL MALAMBO, en defensa de los derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad física, la dignidad humana y seguridad social, presuntamente conculcados por el Instituto del Seguro Social.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: El señor GENTIL MADRIGAL MALAMBO, quien se encuentra afiliado a la E.P.S. del Instituto Colombiano del Seguro Social desde hace varios años, inicialmente como empleado de SERTIEMPO BOGOTA LTDA., y después de la empresa Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda., acudió a los médicos del Seguro Social y allí le diagnosticaron, en marzo 2 de 1998, Varicocele izquierdo, por lo cual debía ser valorado y tratado; al ser valorado por los galenos del centro hospitalario San Juan de Dios, concluyeron que el paciente debía ser operado de varicoceletomía izquierda, intervención quirúrgica a la que se le dio el carácter de prioritaria.

La cirugía fue programada para el 30 de abril de 1998, pero no se la practicaron, no obstante sus múltiples peticiones. Por considerar que el comportamiento omisivo referido constituye una conculcación y amenaza a sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad física y a la dignidad humana, pues la penosa enfermedad que padece limita su actividad laboral, su vida familiar y social, solicita la tutela de tales derechos y se ordene a la E.P.S. del Instituto Colombiano de Seguros Sociales para que le realice la mencionada operación. EL FALLO RECURRIDO: La Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, luego de analizar las pruebas documentales que dan cuenta de la intervención quirúrgica ordenada al petente desde el 30 de marzo de 1998, de los derechos de petición formulados por éste en relación con la citada operación, y del pago de los aportes a la E.P.S. correspondientes al período de cotización 1999 - 0 8, concluyó que efectivamente los derechos fundamentales del accionante a la vida, la integridad física, la dignidad humana y a la seguridad social, se encuentran amenazados, y en consecuencia le concedió la protección invocada.

Para tal efecto le ordenó a la entidad accionada entregarle al petente la remisión respectiva para que le sea practicado el procedimiento quirúrgico referido. El Instituto del Seguro Social informó que ya expidió la orden de remisión respectiva, pero ha condicionado su entrega a la presentación previa de las constancias sobre el pago de los aportes.

El tribunal considera que tal condicionamiento implica que aún persiste la amenaza a los derechos fundamentales del accionante. LA IMPUGNACION: La señora CARMENZA DEVIA VALDERRAMA, representante legal de la E.P.S. accionada, solicita se revoque el fallo impugnado toda vez que la E.P.S. del ISS no ha omitido legalmente la prestación de ningún servicio en salud que tuviera que dar al paciente, y por lo tanto resulta improcedente la acción de tutela.

Manifiesta no compartir lo señalado en la sentencia atacada en el sentido que el Instituto no puede condicionar la entrega de la remisión a la presentación de las constancias que comprueben el pago de los aportes. Reitera sus planteamientos expuestos ante el tribunal, en cuanto que la normatividad vigente dispone la suspensión del servicio médico cuando el afiliado no está al día en el pago de sus aportes, ya que “ Es claro que si no se da aplicación a lo dispuesto en la normatividad sobre suspensión al Sistema de Seguridad Social en Salud, aún demostrando que un afiliado no ha cancelado los aportes correspondientes, ninguna responsabilidad ni obligación de prestar la asistencia requerida tiene esta EPS;…” Agrega que “ …, no es requisito que la EPS esté requiriendo en forma permanente a los empleadores y afiliados sobre las obligaciones que tienen frente al Sistema de Seguridad Social en Salud, para que estos cumplan con la responsabilidad que les ha asignado la ley”.

Por último señala que como el paciente presentó los recibos de cancelación de los aportes que hacían falta, se le entregó la remisión para que fuera atendido en el Hospital San Ignacio, y de esta manera se cumplió con lo ordenado por el tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La providencia impugnada se confirma por las siguientes razones: 1.

Debe destacarse que en el asunto en estudio no se han desvirtuado las afirmaciones del accionante, en el sentido de que es afiliado desde hace varios años a la E. P. S. del Instituto del Seguro Social, que desde el mes de marzo de 1998 le fue ordenada por los médicos de dicha entidad una intervención quirúrgica mediante varicoceletomía, a la que se le dio el carácter de prioritaria, y que para el 9 de noviembre de 1999, fecha en que se le concediera la protección a sus derechos, no había obtenido la remisión para el Centro Hospitalario donde debían practicarle el citado procedimiento quirúrgico, no obstante sus múltiples requerimientos formulados a E. P. S. accionada. 2.

Es inaceptable que casi veinte (20) meses después de ordenada la operación al paciente (marzo 30 de 1998), la entidad obligada a suministrar dicha asistencia médica no autorice el referido tratamiento con el pretexto de que el Sistema de Autoliquidación de Aportes solo les reporta pagos del accionante hasta el mes de agosto de 1999. Pero resulta que durante los diecinueve (19) meses anteriores, cuando el demandante estuvo al día en el pago de sus aportes, tampoco se tomaron las medidas pertinentes para que la operación en mención le fuera practicada.

No cabe duda entonces que la entidad accionada le conculcó los derechos fundamentales a que hace relación el petente. El derecho a la salud es objeto de la protección constitucional en conexión con el derecho a la vida, ya que “ El derecho a la vida no significa una posibilidad simple de existencia, sino una existencia en condiciones dignas y su negación es, la prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida”, tal como se indica en la sentencia T - 260, de mayo 27 de 1998, de la Corte Constitucional, citada por la apoderada del accionante. 3.

Contrario a lo afirmado por la impugnante, sí le corresponde a la entidad administradora de las contribuciones parafiscales estar atenta al pago de las cotizaciones por parte de los patronos, pues ello es inherente a sus funciones como administradora de tales contribuciones. No puede aceptarse que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues ello implicaría trasladar a éste, sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal, así como la desidia irresponsable del administrador de las contribuciones parafiscales, que no estuvo atento al pago de las mismas, ni utilizó los mecanismos legales para obtener su pago coactivo.

Debe recordarse además, que el Seguro Social tiene la posibilidad de repetir en contra del patrono que está en mora. Pero lo que no es de recibo es que sin intentar siquiera recurrir a los mecanismos legales para solucionar su conflicto con éste, pretenda suplir su negligencia negándole los servicios médicos al trabajador cumplido. Por todo lo anterior, se confirma la sentencia de tutela impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Confirmar el fallo impugnado. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese conforme a lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Tutela No. 6635 Gentil Madrigal Malambo �PÁGINA � �PÁGINA � 2 �