CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66343 A/. Wilmer Miranda Martelo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66343 A/. Wilmer Miranda Martelo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 270 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 27 de mayo de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por medio del cual concedió en forma transitoria el amparo de los derechos fundamentales a la unión familiar, de los niños y protección especial de mujeres en estado de embarazo, a favor de WILMER JESÚS MIRANDA MARTELO, contra la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones –CTI de Cartagena y la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación con sede en la misma ciudad. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “1. Narra el accionante que, desde el año 2008 se desempeña como Asistente Criminalístico IV de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) de Cartagena, pero que a través de la Resolución No. 0132 de enero de 2013, se dispuso su traslado a la Unidad Local del Cuerpo Técnico de Investigaciones de El Carmen de Bolívar, a partir del 11 de marzo de 2013. 2.
Señala que, luego de haber sido notificado del traslado hacia la sede de El Carmen de Bolívar, se enteró que su esposa se encuentra nuevamente en estado de embarazo pero el mismo ha sido catalogado de alto riesgo; siendo este precisamente el motivo por el que su señora no ha podido hacerse cargo de la pequeña niña de año y media que ya tienen, la cual prácticamente ha quedado a su entero cuidado pues no cuentan con ayuda de un familiar. 3.
Por lo anterior, el día 13 de febrero de 2013 presentó escrito ante el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) de Cartagena, solicitándole que reconsiderara la decisión de su traslado a esa seccional con el fin de proteger los derechos de su familia; sin embargo mediante oficio No. 179 DS-CTI de la misma fecha, el referido Director le informó que el hecho del traslado ‘no impide proteger los derechos constitucionales fundamentales que le asisten a su familia’. 4.
Finalmente indicó que, en el evento que se haga efectivo el traslado, no podrá prestar la atención debida ni mucho menos el apoyo físico, emocional y de acompañamiento necesario para atender las necesidades básicas de su familia. Por tal razón y partiendo del hecho que la Corte Constitucional mediante Sentencia T-488 de 2011, consideró que los derechos a la Unidad Familiar son superiores, solicita se tutelen los derechos invocados” Por lo anterior solicitó “…se ordene al Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) de Cartagena, suspenda los efectos de la resolución No. 0132 de enero 30 de 2013 por la cual se ordena su traslado a la Seccional de El Carmen de Bolívar, a partir del 11 de marzo de la misma anualidad.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena concedió transitoriamente el amparo deprecado, al considerar que: 1. Lo cuestionado por el actor es la legalidad del acto administrativo (Resolución No. 0132 del 30 de enero de 2013) por medio del cual se dispuso su traslado, punto que en principio le corresponde debatir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, empero, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela en casos especiales donde se presente una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar. 2.
La demandada no tuvo en cuenta la solicitud del accionante para no ser trasladado a otra sede alejada de su familia, aun cuando su esposa se encuentra en embarazo de alto riesgo y goza de especial protección conforme con el artículo 43 de la Constitución Política; además, le ha sido recomendado completo reposo por el médico tratante, situación que le impide hacerse cargo de la niña de año y medio de edad, haciéndose en consecuencia necesaria la presencia del libelista en su hogar. 3.
La Ley 82 de 1993 y la Sentencia C-964 de 2003, protegen especialmente al padre cabeza de familia, condición que adquiere el solicitante dado el estado de salud de su cónyuge. 4. Si bien la autoridad demandada puede modificar las condiciones iniciales de la prestación del servicio y por consiguiente cambiar a los servidores de sede de trabajo al tener una planta global y flexible, tal facultad no es absoluta, pues requiere el análisis de los derechos fundamentales del trabajador y su familia. 5.
La hija del quejoso igualmente es sujeto de especial protección y tiene derecho a tener una familia y no ser separada de ella, siendo imperioso el acompañamiento de su padre. En consecuencia, como medida transitoria, dispuso que “…se SUSPENDERÁN los efectos de la Resolución No. 0132 de enero 30 de 2013, mediante la cual se ordenó el traslado del señor WILMER MIRANDA MARTELO a la Unidad Local del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Carmen de Bolívar” mientras, el actor dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del fallo, hace uso de los mecanismos judiciales ordinarios de defensa judicial para impugnar el acto administrativo, so pena de que finalice la medida ordenada.
3. LA IMPUGNACION El Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cartagena, impugnó el fallo y sustentó su inconformidad, bajo los siguientes argumentos: 1. Resulta improcedente la acción constitucional, pues cuenta el demandante con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo para plantear su tesis, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto. 2.
No se demostró la vulneración a la unidad familiar y el traslado del peticionario no implica desmejora en sus condiciones salariales que a su turno impidan cumplir con sus obligaciones familiares; además, atraviesa una situación de divorcio en el cual no tiene injerencia alguna. 3. La función de la Fiscalía no le permite estratificar el país para determinar en qué sectores corresponde prestar el servicio de administración de justicia, es por ello que en la zona del Carmen de Bolívar tiene el deber constitucional de operar.
Igualmente no se debe anteponer el interés particular sobre el general. 4. Su planta de personal es global y flexible, de manera que los funcionarios y empleados tienen vocación de movilidad de acuerdo con las necesidades del servicio y ostenta la facultad de producir los cambios administrativos pertinentes (Sentencia T-770/05) 5. El traslado del demandante obedeció a la necesidad de contar con su buen trabajo en otra zona geográfica del país, razón por la cual el acto fue expedido conforme con la norma que lo autoriza, sin que se le haya dado un trato discriminatorio o injusto. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.
En ese sentido, por regla general resulta improcedente la acción de tutela para controvertir actos de traslado por la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, lo cual impide al juez constitucional conocer, en principio, el asunto de fondo y ostentar competencias que no le corresponden.
Empero, la jurisprudencia admitió ciertas circunstancias en las cuales cabe excepcionalmente dicha intervención aparece factible: “Sin embargo, con el propósito de proteger y garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores, la Corte Constitucional ha concedido el amparo para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados.
Al respecto, esta Corporación hizo referencia a las situaciones en las que esto puede suceder: “(1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de algunos de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existen las condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente ” 3. En el caso bajo análisis, el a quo avaló la viabilidad del instrumento constitucional de manera transitoria, al advertir que con la medida adoptada se afectaba de manera grave el núcleo familiar del accionante y se ponía en riesgo los derechos fundamentales a la unidad familiar, de los niños y la protección especial a la madre gestante, dado el estado de salud de su cónyuge con ocasión de su embarazo de alto riesgo y con ello, la imposibilidad para hacerse cargo de la menor de dos años; posición que comparte plenamente esta Corporación. 3.1.
En efecto, no se desconoce la facultad de la entidad accionada de disponer por razones del servicio el traslado de localidad de uno de sus empleados, como quiera que su planta de personal es global y flexible para garantizar fines del Estado y la optimización en la prestación del servicio que debe desarrollarse a nivel nacional; simplemente, dadas las especificas condiciones por las cuales atraviesa el núcleo familiar del actor, ello pondría en riesgo derechos fundamentales igualmente esenciales que merecen la protección del Estado Colombiano. Al respecto, la Corte Constitucional ha fijado una clara línea jurisprudencial: “Al respecto, la Corte ha considerado de la adopción de las plantas de personal global y flexible al interior de algunas entidades colombianas, no afectan por sí mismas el derecho al trabajo, sino que suponen la armonía que debe existir entre las necesidades del servicio público y el interés general.
En tal aspecto, cabe recordar la sentencia T-715 de 1996, en la cual esta Corporación revisó el caso de una empleada de la Aeronáutica Civil que fue trasladada de la ciudad de Ibagué a la ciudad de Girardot; oportunidad en la cual, analizado el asunto, manifestó lo siguiente: “Con todo, prima facie no se observa una evidente contradicción entre el establecimiento de las plantas globales y la normativa constitucional.
La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden. Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores.
Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración.” Tiempo después, en la sentencia T-1498 de 2000, la Corte estudió el caso de un empleado de la Fiscalía General de la Nación, que se desempeñaba como Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito Judicial de Armenia, y fue trasladado para ejercer el mismo cargo a la ciudad de Riohacha.
En esa ocasión, el actor consideró que la orden de traslado fue arbitraria por cuanto no obedeció a necesidades del servicio e implicó el desmejoramiento de sus condiciones económicas y familiares, afectando de paso, su derecho fundamental a la unidad familiar. En este fallo, la Corte Constitucional, confirmó la decisión de los jueces de tutela que habían negado el amparo, pues consideró que: “El empleador, ya sea privado o público, tiene, en principio, la atribución de ordenar el traslado de sus trabajadores cuando las necesidades del servicio así lo requieran, siempre y cuando con ello no se desmejoren las condiciones del empleado.
De igual manera, la Corte ha señalado que en el sector público existen ciertas entidades que en razón de las funciones que les corresponde cumplir, necesitan una planta de personal global y flexible y, por lo tanto, requieren de un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados. Dentro de este grupo de entidades se encuentra la Fiscalía General de la Nación, la cual en ejercicio de la mencionada facultad discrecional, puede determinar la reubicación territorial de sus funcionarios y empleados, con el fin de mejorar la prestación del servicio y, como se expresó, sin que el ejercicio de dicha facultad pueda implicar una desmejora de las condiciones laborales.” 3.4.2.Continuando con las características y alcance del ius variandi, esta Corporación también ha sostenido que el carácter discrecional de dicha figura aplicable en el ámbito del derecho laboral, no la convierte en absoluta, por cuanto tal potestad está limitada constitucionalmente, posición que ha sido reiterada en varias oportunidades a nivel jurisprudencial.
Así, por ejemplo, en la sentencia T-355 de 2000, la Corte Constitucional indicó que la facultad patronal de modificar las condiciones laborales no es absoluta, por cuanto puede ser quebrantadora de los derechos fundamentales si se aplica en forma arbitraria y no se justifican los motivos por los cuales es necesario el traslado. 3.4.3. Igualmente, el ius variandi debe ejercerse considerando: i) las circunstancias que afectan al trabajador; ii) su situación familiar; iii) su estado de salud y el de sus allegados; iv) el lugar y el tiempo de trabajo; v) las condiciones salariales; y vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
Así, el ejercicio del ius variandi implica que en cada caso el empleador observe los parámetros señalados, para que pueda tomar una decisión adecuada y coherente, y no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador.” 3.2. Es así como de los elementos probatorios está demostrado que la esposa del accionante ha tenido amenaza de aborto, fue incapacitada por tal motivo en más de una oportunidad, padece de hipertensión crónica y su embarazo ha sido calificado de alto riesgo, situación que la imposibilita para atender las necesidades de su hija menor de dos años de edad.
Sin que se observe persona diferente al actor que pueda asumir el cuidado que requiere la madre gestante y la niña, ambas, merecedoras de especial protección al tenor de los artículos 43 y 44 de la Carta Superior, o se avizore factible el traslado en conjunto de todo el núcleo familiar a Carmen de Bolívar, pues no aparece concepto médico que así lo avale. 3.3.
En ello radica la existencia del perjuicio irremediable que justifica la adopción de la medida transitoria adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, lo cual no significa el relevó automático de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues está la protección condicionada a que se impetre la correspondiente acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Ni mucho menos, la ignorancia de las razones del servicio que llevaron al ente investigador a disponer el traslado atacado, sólo que al realizar el análisis del caso concreto se hacía necesario garantizar la unión del núcleo familiar (sin que en el expediente obre prueba de proceso de divorcio alguno), al menos, mientras se supera la eventualidad denunciada, contexto que igualmente fue puesto en su conocimiento una vez fue elevada la solicitud de WILMER MIRANDA MARTELO en el mes de febrero, una vez se notificó del acto administrativo y que la misma autoridad calificó de lamentable.
Y si bien, el cambio de municipio no representaba per se desmejora en las condiciones laborales del quejoso al percibir la misma remuneración y continuar con similar cargo, no lo es menos que dejar a su familia sin su protección o la de algún familiar cercano, podría afectar el buen desempeñó en la institución. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la providencia impugnada.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Una vez subsanada la nulidad declarada en providencia del 25 de abril de año en curso. � Fol. 142 cno. Tribunal � Fol. 159 ibídem � “Ver Sentencias: T-330 del 12 de agosto de 1993. MP. Alejandro Martínez Caballero, T-483 del 27 de octubre de 1993.
MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-131 del 24 de marzo de 1995. MP. Jorge Arango Mejía, T-181 del 30 de abril de 1996. MP. Alejandro Martínez Caballero, T-514 del 09 de octubre de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-516 del 14 de octubre de 1997. MP. Hernando Herrera Vergara, T-208 del 14 de mayo de 1998. MP. Fabio Morón Díaz y T-532 del 29 de septiembre de 1998.
MP. Antonio Barrera Carbonell.” � “Sentencia T-503 del 13 de julio de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz.” � “Sentencia T-120 del 12 de marzo de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz.” � “Sentencia T-353 del 13 de mayo de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.” � Corte Constitucional. Sentencia T-048 de 2013 � M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. � M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez � M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
En esa ocasión, un agente de Policía fue trasladado de la ciudad de Popayán al municipio de El Tambo dentro del departamento del Cauca, situación que para él configuraba una desmejora en su situación familiar, puesto que su esposa residía en la ciudad de Popayán y, además, allí se encontraba adelantando estudios universitarios. � Ver, entre otras, las Sentencias: Ibídem T-483 del 27 de octubre de 1993.
MP. José Gregorio Hernández Galindo, Ibídem T-503 del 13 de julio de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1156 del 18 de noviembre de 2004. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-797 del 03 de agosto de 2005. MP. Jaime Araujo Rentería. � Corte Constitucional. Sentencia T-048 de 2013 � Fol. 11 cno. Tribunal � Fol. 12, 15 ibídem � Fol. 5 ibídem � Fol. 23 cno. Tribunal 5