T-66336(21-05-13) — Corte Suprema

República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 66336 UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA IMPUGNACIÓN PAGE 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 66336 UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No.156 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado de la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA, respecto de la decisión adoptada el 11 de marzo de 2013 por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por cuyo medio negó por improcedente la tutela promovida en contra de la Contraloría General de la República, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que dieron lugar a la petición de amparo constitucional fueron resumidos por el a quo así: “Relata el letrado que la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Huila, adelantó a finales del año 2012 una auditoría denominada, Fondos Especiales, Extensión, Investigación y Fomento de la Educación Superior Universidad Surcolombiana, Vigencia 2011.

“Aduce que el ente fiscalizador cuenta con una guía de Auditoría desde el año 2011, adoptada mediante Resolución Orgánica 6368 de 2011, proferida por la Contralora General y publicada en el Diario Oficial No. 48.172 de 25 de agosto de 2011. Resalta que en los considerandos de la Resolución citada, se expresa la necesidad de adoptar un procedimiento único, por tanto obligatorio, para auditar a las entidades bajo su control, obligatoria para todos los funcionarios de esa entidad.

Agrega que dicha guía establece como requisito indispensable, para que se pueda hablar de hallazgos, el traslado previo de las observaciones al auditado, a fin de que pueda entregar las explicaciones. “Aduce que la consecuencia final del proceso de auditoría, no es otra que calificar la gestión fiscal de la entidad auditada en determinado periodo de tiempo, por lo que la existencia de hallazgos, sean fiscales, penales, administrativos o disciplinarios, van a ser objeto de enteramiento al ciudadano, del comportamiento adecuado o no de la administración. Agrega que esta medición se perfila desde todo punto de vista, como un instrumento de calificación, que debe ir en estrecha relación con los soportes probatorios para cada caso.

“Expone que como resultado de la Auditoría anunciada, el 14 de diciembre de 2012 se presentó un informe en el que se consignaron 37 hallazgos, cinco de los cuales corresponden a hallazgos con alcance fiscal por valor de $854.7 millones de pesos. “Indica que se pudo establecer que en tres de ellos se quebrantó el debido proceso, lo que desencadenó la vulneración del derecho al buen nombre de la entidad, pues lo periódicos regionales consignaron datos que no coinciden con la realidad, lo que se habría podido evitar si se hubiese garantizado los derechos de contradicción y de defensa, que regular sus propias normas internas.

“Explica que la guía adoptada por la Contraloría General de la República desde el año de 2011, establece la obligación del equipo auditor de correr traslado al auditado de las observaciones encontradas para que las contradiga, para que dé explicaciones a las situaciones encontradas por tal equipo. “Sostiene que tal guía armoniza con el artículo 29 de la Constitución, con el 9º de la Ley 1474 de 2011 y con el 28 de la Ley 610 de 2000 que establece el valor probatorio de los informes de los funcionarios de la Contraloría y de las auditorías, en eventuales procesos de responsabilidad fiscal.

“Concluye que resulta desde todo punto de vista vulneratorio de la Constitución y especialmente de la Guía de Auditorías 2011, que el equipo auditor no haya enviado las observaciones sobre hallazgos finalmente aprobados, permitiendo un reporte negativo de la Universidad ante la opinión pública, cuando casi el 50% del valor de los hallazgos hubiese podido ser desvirtuado, de manera previa, en razón a que no existe detrimento patrimonial alguno”. 2.

Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción. El Contralor Delegado para el Sector Social de la Contraloría General de la República manifestó que esa entidad, en desarrollo de sus procesos misionales, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA como sujeto de control fiscal, en tanto que todo el procedimiento de auditoría que se le realizó, se ciñó a la Guía de Auditoría vigente y dentro del marco de las competencias constitucionales y legales.

Puso de presente, además, que a su juicio la acción de tutela promovida por la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA es improcedente como quiera que: i) existen otros medios de defensa para el accionante; ii) éste actúa a nombre de la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA DE NEIVA, la cual, si bien es sujeto de control, no está vinculada dentro de proceso alguno; iii) los hechos narrados en la demanda se basan en una errónea interpretación por parte de los representantes legales de la demandante, de las normas que rigen el proceso auditor; iv) las comunicaciones de observaciones y el informe final de Auditoría se realizaron en debida forma, pues cada uno de los hallazgos fueron dados a conocer a los representantes de la UNIVERSIDAD en su debida oportunidad; y v) es evidente que la institución accionante lo que pretende es habilitar otra etapa procesal dentro del proceso auditor finalizado desde el mes de diciembre de 2012.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva concluyó en la improcedencia del amparo al considerar que la actora cuenta con otros mecanismos judiciales para propugnar por la reivindicación de los derechos fundamentales al interior de las eventuales investigaciones penales, disciplinarias, fiscales, etc. que se le puedan iniciar, mas no acudir a la tutela como una suerte de acción a la que se pueda acudir para evitar la iniciación de las referidas indagaciones a partir de los hallazgos fiscales establecidos en la auditoría que se le realizó. Además, precisó que, en todo caso, la institución accionante cuenta con las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la legalidad de los actos administrativos definitivos que se profieran en cada uno de los posibles procesos que se le adelanten.

Finalmente, indicó que tampoco se advertía vulnerado el derecho fundamental al buen nombre de la entidad demandante, en tanto que la accionada, en cumplimiento de los deberes de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, se limitó a informar los resultados de sus investigaciones. LA IMPUGNACIÓN Notificado de la sentencia el apoderado de la accionante la impugnó, manifestando que el hecho de que el informe de auditoría no implique la apertura automática de procesos fiscales, penales o disciplinarios, en manera alguna autoriza a que en dichas actuaciones se irrespete el derecho fundamental al debido proceso.

Afirma que el informe de auditoría, del que no se corrió traslado a la entidad, es de tal importancia, que la Ley 610 de 2000 estableció que éste constituye una prueba dentro de los procesos que se inicien en virtud de los hallazgos allí descritos. Por otra parte, aclara que la única oportunidad que tiene la UNIVERSIDAD para defenderse en un trámite de auditoría es durante el traslado de las observaciones establecidas en los hallazgos, pues en los procesos posteriores que se inicien con fundamento en éstos, quienes acudirán de manera exclusiva son los sujetos investigados y serán ellos los únicos que estarán legitimados para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pues la UNIVERSIDAD no tendrá vocación para demandar, desvirtuándose así el argumento de la improcedencia de la acción por la existencia de otros medios de defensa judicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA está orientada a conseguir que se dejen sin efecto los hallazgos fiscales Nos. HA1.D1, HA4.F1.D3 y HA28.D14.F4 plasmados en el Informe de Auditoría denominado “Fondos Especiales, Extensión, Investigación y Fomento de la Educación Superior Universidad Surcolombiana Vigencia 2011” que la Contraloría General de la República le realizó, con la finalidad de que se le corra traslado de las observaciones que eventualmente serían consignadas como hallazgos en el citado Informe, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Orgánica No. 6368 de 2011, y de esta manera, garantizarle el ejercicio de su derecho fundamental al debido proceso en sus componentes de defensa y contradicción. 3.

Para el efecto, precisa la Institución demandante que la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Huila, adelantó a finales del año 2012 una auditoría denominada “Fondos Especiales, Extensión, Investigación y Fomento de la Educación Superior Universidad Surcolombiana Vigencia de 2011” la cual arrojó como resultado el Informe de Auditoría de 14 de diciembre de 2012 en el que se consignaron 37 hallazgos de los cuales 5 tenían connotación fiscal por valor de $854.7 millones de pesos. 4.

De esos cinco hallazgos fiscales, prosigue, se pudo establecer que en tres de ellos (HA1.D1, HA4.F1.D3 y HA28.D14.F4) se vulneró el derecho al debido proceso de la UNIVERSIDAD, en tanto que las observaciones de las que inicialmente se les corrió traslado en cumplimiento a lo dispuesto en la Guía de Auditorías 2011, no corresponden a los hallazgos definitivos que fueron consignados en el Informe de Auditoría, pues de habérsele dado a conocer el contenido que finalmente sería reportado, la UNIVERSIDAD hubiera podido rendir las explicaciones a que hubiera lugar, evitando así dicha anotación negativa.

Establece la Resolución Orgánica No. 6368 de 2011 en consonancia con el artículo 268 de la Constitución Política que la Contraloría General de la República tiene dentro de sus atribuciones la de “Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse” así como “revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado”.

Para desarrollar tal objeto, la Contraloría estimó necesario “implementar la metodología del proceso auditor (…) para articular los distintos sistemas de control fiscal previstos en la Ley 472 de 1993, con el propósito de evaluar la gestión y resultados (bienes y servicios) en la administración y manejo de los recursos públicos”, efecto para el cual adoptó la “Guía de Auditoría de la Contraloría”, que contiene “las pautas básicas para orientar el proceso auditor en la Contraloría General de la República”.

Así, en la Guía de Auditoría de agosto de 2011 se establece que, para efectos de construir un hallazgo, la entidad auditora debe: · “Determinar y evaluar la condición y compararla con el criterio. · Verificar y analizar la causa, el efecto y la recurrencia de la observación. · Evaluar la suficiencia, pertinencia y utilidad de la evidencia. · Identificar y valorar responsables y líneas de autoridad. · Comunicar y trasladar al auditado las observaciones. · Evaluar y validar la respuesta. · Trasladar o hacer entrega del hallazgo al funcionario o entidad competente”. - Resaltado fuera de texto-.

Las observaciones, según la Guía, se derivan de la comparación entre la condición -lo que es- y el criterio -lo que debe ser-, de manera que al advertirse una inconsistencia entre estos dos parámetros, el auditor deberá establecer las causas o razones por las cuales se da la condición, es decir, el motivo por el cual no se cumple con el criterio, evaluación para la cual necesariamente -según lo indica la norma-, se deberá comunicar y correr traslado de las observaciones al auditado con la finalidad de que éste rinda las explicaciones a que haya lugar.

Sobre el particular se lee en la Guía: “ Comunicar y trasladar al auditado las observaciones. “Una vez logrado el consenso en mesa de trabajo frente al análisis y alcance de las observaciones de auditoría, éstas deben ser comunicadas al auditado, advirtiendo que es la única oportunidad para que el auditado presente los argumentos y soportes que permitan desvirtuar la observación. “El proceso de comunicación de observaciones de auditoría al auditado incluye una interacción permanente con los funcionarios responsables de realizar las operaciones, mediante comunicaciones escritas y reuniones formales e informales.

Lo anterior permite considerar otros puntos de vista, identificar posibles causas de las observaciones, proponer soluciones o mejoras, comprender mejor la situación objeto de evaluación, reducir el tiempo en el proceso de validación e ir consolidando los fundamentos del informe de auditoría buscando que éste sea oportuno. El auditado deberá dar respuesta a la observación dentro del término establecido por el equipo auditor, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles siguientes a su comunicación. Cumplidos los términos, si no se ha obtenido respuesta, los auditores continuarán en mesa de trabajo definiendo y validando el hallazgo.

“El oficio mediante el cual se comuniquen las observaciones al auditado, deberá incluir una solicitud de confirmación de que su respuesta a las observaciones formuladas están basadas en los documentos fuentes únicos existentes a la fecha de su respuesta. “ Esta es la única oportunidad que tiene el auditado para dar respuesta y presentar los documentos pertinentes para desvirtuar la observación, garantizando de esta manera el derecho a la contradicción y defensa ”. -Negrita y subrayas fuera de texto-.

Una vez corrido el traslado de las observaciones al auditado, el auditador deberá evaluar y validar sus respuestas y explicaciones para luego, con fundamento en una información objetiva, veraz y debatida en la respectiva mesa de trabajo, proceder a construir el hallazgo determinando su incidencia fiscal, penal, disciplinaria o de otra índole. 5.

La anterior reseña conlleva necesariamente a concluir que previo a construir un hallazgo, la Contraloría General de la República deberá correr traslado de las observaciones a la institución auditada con el fin de que rinda las explicaciones necesarias y, si es del caso, desvirtúe la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la elaboración de la observación, actuación que, además de garantizar el derecho fundamental al debido proceso, en muchas ocasiones logra evitar la iniciación de procesos penales, fiscales o disciplinarios innecesarios, evitando así el desgaste del aparato jurisdiccional. 6.

En el caso sub exámine, la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA afirma que entre las observaciones de las que le corrieron traslado y el informe definitivo de los hallazgos Nos. HA1.D1, HA4.F1.D3 y HA28.D14.F4, se presentan inconsistencias, en tanto que no guardan identidad los textos que inicialmente les fueron dados a conocer con los que finalmente se publicaron, de manera que, para efectos de establecer si se presentaron las irregularidades denunciadas por la demandante en menoscabo de su derecho fundamental al debido proceso, procede la Sala a analizar, en su orden, cada uno de los ítems cuestionados, efectuando la correspondiente confrontación. 6.1 Hallazgo HA1.D1 “Recursos para Investigación (…)” Señala el apoderado de la UNIVERSIDAD GRANCOLOMBIANA que la observación de la que se le dio traslado mediante Oficio No. 53 de 6 de noviembre de 2012, constaba en los siguientes términos: “El acuerdo 013 de 2005 reglamenta el sistema de investigación y sus actividades de investigación en la universidad cuya finalidad fundamental es la de promover el desarrollo de la ciencia, el arte y la tecnología para buscar soluciones a los problemas de la sociedad.

“Durante la vigencia 2011, la Universidad asignó para el Sistema de Investigaciones $4.112 millones, de los cuales $2.677,8 millones correspondientes a Convenios Cofinanciados, $168.9 millones a Recursos de la Nación, $737.8 millones a Estampilla del Departamento y $527.6 millones a Recursos del Balance; no se incluyó el 50% anual de los excedentes de Fondos Especiales.

Según Acuerdo de Adición No. 018 de 2011 solamente se asignaron $51.3 millones destinando $869.1 millones a otros gastos de Inversión: Construcción y Adecuación y Mantenimiento de Sedes, Adquisición de materiales y equipos educativos, capacitación de personal, fortalecimiento del Bienestasr Universitario, Asistencia a Planeación Académico-Administrativo y Mejoramiento del Desarrollo de Programas de Extensión, por falta de planeación presupuestal y control en la inversión en investigaciones, lo que afecta la labor investigativa y el cumplimiento de su misión institucional”.

Ahora bien, el hallazgo definitivo que fue consignado en el Informe de Auditoría se redactó en los siguientes términos: “ El acuerdo 013 de 2005 reglamenta el sistema de investigación y sus actividades de investigación en la Universidad Surcolombiana, en su artículo 35, establece ‘que los recursos que aporta a la Investigación la Universidad proceden de: Un mínimo equivalente al 15% del presupuesto de inversión de la Universidad y el 50% anual proveniente de los excedentes de la Universidad y de las Facultades que generen los Fondos Especiales.

Nótese, entonces, como entre el texto de la observación de la que se le corrió traslado a la Institución demandante y el hallazgo definitivo consignado en el Informe de Auditoría se presenta una inconsistencia, pues en éste se hace relación a que el “acuerdo 013 de 2005 reglamenta el sistema de investigación y sus actividades de investigación en la Universidad Surcolombiana, en su artículo 35, establece ‘que los recursos que aporta a la Investigación la Universidad proceden de: Un mínimo equivalente al 15% del presupuesto de inversión de la Universidad y el 50% anual proveniente de los excedentes de la Universidad y de las Facultades que generen los Fondos Especiales”, información que no fue consignada, como se advirtió, en el documento que de forma preliminar fue dado a conocer.

Contrario a lo afirmado por la Contraloría General de la República, para la UNIVERSIDAD tal incongruencia no puede ser calificada como intrascendente o de poca monta, pues la información agregada en el hallazgo definitivo es “del todo incorrecta”, en tanto que el artículo 35 del Acuerdo 013 de 2005 no está vigente, fue derogado tácitamente por el Acuerdo 042 de 2007 que a su vez fue modificado por el Acuerdo 023 de 2011, normas por las cuales se modificaron los excedentes, estableciendo que los mismos debían destinarse al pago de incentivos a docentes y al plan de desarrollo de la respectiva facultad y de la UNIVERSIDAD, sin contemplar distribución directa ni un porcentaje específico para investigación. Luego, si la UNIVERSIDAD hubiera conocido que la Contraloría iba a construir un hallazgo a partir de una normatividad que fue derogada -el artículo 35 del Acuerdo 013 de 2005-, fácilmente hubiera podido desvirtuar tal conjetura, pues bastaba con hacer referencia a dicha derogatoria para dejar sin piso jurídico a esa imputación. 6.2 Hallazgo HA4.F1.D3 Advierte el demandante que tampoco la observación No. 3 de la que se corrió traslado corresponde al hallazgo No. HA4.F1.D3, ya que efectuada la comparación, resulta claro que el sustento dicho hallazgo es la supuesta violación del párrafo 3º del Acuerdo 022 de 2006 (pago de incentivos económicos por encima del 70% del valor del salario) y el de la observación es la transgresión del artículo 1º del Acuerdo 027 de 2005 (todo docente debe laborar 880 horas en el periodo académico distribuidas entre actividades académicas básicas, complementarias, actividades administrativas y actividades de desarrollo institucional).

Afirma, entonces, que del hallazgo HA4.F1.D3 no se le corrió traslado lo que a la sazón constituye una transgresión de su derecho fundamental al debido proceso. 6.3 Hallazgo HA28.D14.F4 “Funcionamiento del Sistema Interactivo de Consulta SICIED (…)”. Respecto a este ítem, precisa la accionante que para construir el mencionado hallazgo, la Contraloría General de la República se apoyó en un informe técnico realizado por funcionarios de la entidad demandada, prueba esta de la que no se le corrió oportuno traslado y respecto de la cual no pudo ejercer los derechos de defensa y contradicción. De manera que, aclara, para la UNIVERSIDAD resultaba imposible ejercer las citadas garantías de rango superior, pues si desconocía las razones técnicas de la supuesta falla en el aplicativo -conclusión a la que arribó la Contraloría-, no podía entrar a rendir las explicaciones del caso y determinar si la falta de funcionamiento del sistema acaeció por culpa de la UNIVERSIDAD o por deficiencias en el equipo técnico del Municipio, ocurridas con posterioridad a la entrega a satisfacción y liquidación del contrato. 7.

Conforme el panorama que se viene de presentar, para la Sala es claro que al no correr en debida forma el traslado de las observaciones que posteriormente sirvieron de fundamento para construir los citados hallazgos que se consignaron en el Informe de Auditoría, la Contraloría General de la República vulneró el derecho fundamental al debido proceso, en sus componentes de defensa y contradicción, de la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA, máxime cuando, conforme lo advirtió la Institución accionante, la Guía de Auditorías 2011 no autoriza a que en el informe final se cambie el contenido de los hallazgos que han sido previamente trasladados, en tanto que de hacerlo, se estaría violando el principio de legalidad. 8.

Por lo anterior, se habrá de revocar el fallo impugnado para en su lugar conceder la protección constitucional invocada por la Institución accionante, efecto para el cual se ordenará a la Contraloría General de la República que en el improrrogable término de cinco días contados a partir de la notificación de la presente decisión, deje sin efecto los hallazgos fiscales Nos. HA1.D1, HA4.F1.D3 y HA28.D14.F4 plasmados en el Informe de Auditoría denominado “Fondos Especiales, Extensión, Investigación y Fomento de la Educación Superior Universidad Surcolombiana Vigencia 2011”, y en consecuencia, proceda a correr traslado de los mismos a la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA en los términos establecidos en la Guía de Auditoria 2011.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo de tutela proferido el 11 de marzo de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva para en su lugar, Conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso del que es titular la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA de Neiva. 2.

En consecuencia, se ordena a la Contraloría General de la República que en el improrrogable término de cinco días contados a partir de la notificación de la presente decisión, deje sin efecto los hallazgos fiscales Nos. HA1.D1, HA4.F1.D3 y HA28.D14.F4 plasmados en el Informe de Auditoría denominado “Fondos Especiales, Extensión, Investigación y Fomento de la Educación Superior Universidad Surcolombiana Vigencia 2011”, y en consecuencia, proceda a correr traslado de los mismos a la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA en los términos establecidos en la Guía de Auditoria 2011. 3.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El hallazgo de auditoría es un hecho relevante que se constituye en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición [situación detectada] con el criterio [deber ser].

Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que se complementará estableciendo sus causas y efectos. Guía de Auditoría de 2011, Contraloría General de la República. P.37. � Ibídem, P. 39. � Ibídem, P. 43. PAGE _1431846167.doc _1431846168.doc