CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 66318 FLOR ANGELA GARCÍA OSSA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 66318 FLOR ANGELA GARCÍA OSSA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 115 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013).
VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la ciudadana FLOR ANGELA GARCÍA OSSA, contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo digno, igualdad, dignidad humana, protección especial debido proceso e igualdad, entre otros, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Trabajo.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El Ministerio de Trabajo, por medio de circular 041 del 9 de noviembre de 2012, dio a conocer a todos los funcionarios de carrera administrativa de esa entidad el proceso de encargos frente a los empleos de Inspector del Trabajo y Seguridad Social 2003-12 y sus requisitos, creados mediante Decreto 1732 de 2012, que dispuso que: “el proceso de encargos se llevará a cabo en aplicación de lo dispuesto por la Constitución Política, la Ley 909 de 2004 y la Circular No 05 de 2012, del Ministerio de Trabajo.” 2.
Informa la accionante que por considerar que cumplía con las todas las exigencias de la convocatoria se presentó para optar al empleo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social adscrito a la Dirección Territorial de Antioquia, que no obstante en los Resultados de estudio y verificación de requisitos mínimos publicados el 27 de noviembre de 2012, el Ministerio de Trabajo, concluyó que no cumplía con la exigencia de evaluación de desempeño sobresaliente, circunstancia que la motivó a acudir en dicha oportunidad al juez de tutela, toda vez que el último año, había obtenido una calificación superior al 95%, circunstancia que pudo corroborar la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín que ordenó amparar sus derechos fundamentales, no obstante, el 23 de enero de 2013, en cumplimiento de la decisión constitucional, el Ministerio de Trabajo, mantuvo su decisión de exclusión, al advertir, esta vez, que la accionante no cumplía con el requisito mínimo de estudio y experiencia.
3. FLOR ANGELA GARCÍA OSSA, elevó reclamación ante la referida entidad, a través de la cual solicitó la revisión de la documentación presentada, no obstante se le informó el 30 de enero de 2013, mediante oficio 14195 que: “… En su historia laboral se evidencia experiencia en cargos del nivel asistencial, experiencia que no se pueden relacionar con cargos del nivel profesional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 4476 de 2007 y en lo conceptuado sobre el particular por el DAFP.
Por tal motivo la experiencia laboral que se relaciona a continuación y reposa en su historial no fue tenida en cuenta… En síntesis, es del caso precisar que usted no posee experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social 2003-12. Por los motivos expuestos se procede a confirmar el estudio de verificación de requisitos publicado el 23 de enero de 2013, en el sentido de considerar que no cumple con el criterio de selección “3) Cumplir con el perfil de competencias y los requisitos de estudio y experiencia exigidos para ocupar el empleo vacante”, del proceso de encargo para el cargo de Inspector del Trabajo y Seguridad Social 2003-12.” 4.
Inconforme con la respuesta anterior, FLOR ANGELA GARCÍA OSSA, acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales, pues aduce que otras personas han sido favorecidas con la designación en el empleo de Inspector de Trabajo, sin contar con la experiencia y el perfil profesional requerido, solicita en consecuencia se ordene al Ministerio “se estudie nuevamente toda la documentación presentada por mí para el proceso para el encargo de empleados de carrera administrativa en los cien (100) empleos de inspector del trabajo y seguridad social 2003-12, sin exigir ningún otro requisito que los ya aportados.
Que dentro del mismo término se defina y por cuanto reúno los requisitos para ello se me designe y nombre en el cargo de INSPECTOR DE TRABAJO y SEGURIDAD SOCIAL en encargo provisional, hasta tanto se abra convocatoria por la entidad para proveer el cargo de carrera administrativa”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín avocó conocimiento de la solicitud de amparo, notificó de la misma a la entidad demandada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo. 2.
El doctor DIEGO EMIRO ESCOBAR PERDIGÓN en su condición de Asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte, precisó que “en cumplimiento del fallo de la tutela del Tribunal Superior de Medellín, Sala primera de decisión de Familia, el 23 de enero se remitió por correo certificado notificación del resultado del análisis de verificación de requisitos mínimos, teniendo en cuenta la evaluación de desempeño con calificación sobresaliente, en donde se confirmó que la funcionaria FLOR ANGELA GARCÍA OSSA no cumplía con todos los requisitos para acceder al encargo, especificando cada uno de los criterios que se definen en la Circular No 05 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Circular interna 041 del 9 de noviembre de 2012… En su historial laboral se evidencia experiencia en cargos del nivel asistencial, experiencia que no se pueden relacionar con cargos del nivel profesional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 4476 de 2007 y en lo conceptuado sobre el particular por el DAFP.
Por tal motivo, no se certifica experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo inspector del trabajo y seguridad social 2003-12.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió negar el amparo solicitado, por considerar razonables los motivos que mediaron en la decisión de la entidad accionada para excluir de la convocatoria a la accionante, y ajustados a la regulación del concurso para el encargo de empleos de carrera administrativa.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, FLOR ANGELA GARCÍA OSSA, la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se acceda al amparo constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por FLOR ANGELA GARCÍA OSSA la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Ministerio de Trabajo modifique el acto administrativo a través del cual señaló que la accionante no cumplía con los requisitos mínimos para ocupar el empleo de Inspector de Trabajo en encargo, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que en la mencionada convocatoria se tenga en cuenta la experiencia laboral de auxiliar administrativa como experiencia profesional. 4.
Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la autoridad ha quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Circular interna No 041 del 9 de noviembre de 2012 y Circular 005 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y los diferentes conceptos emitidos por el Departamento de la Función Pública, disposiciones en las que se establecen las exigencias que se deben tener en cuenta para acreditar a través de constancias la experiencia laboral de tipo profesional.
Requisito que la demandante no acreditó ante el Ministerio de Trabajo, para efectos del cumplimiento de las exigencias mínimas para continuar en la convocatoria para el encargo del empleo de inspectora de trabajo, por tanto, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirla, al comprobar que existía una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para no permitir que FLOR ANGELA GARCÍA OSSA continuara en el mencionado proceso de selección, porque pasar por alto dicha situación sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes. 5.
Además se verifica, que una vez la demandante tuvo conocimiento que fue excluida de la convocatoria para el encargo de Inspectora de Trabajo, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que los resultados no le hayan sido favorables no es razón suficiente para señalar la actuación del Ministerio de Trabajo, como arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, precisión esta última que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente a las presuntas irregularidades que quiere hacer ver la demandante en esta sede, la entidad ofreció respuesta en los siguientes términos: “…la experiencia profesional se define en el artículo 1º del Decreto 4476 del 21 de noviembre de 2007, por el cual se modifica el Decreto 2772 de 2005, como la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.
Así mismo, el artículo 229 del Decreto- Ley 019 de 2012, indica que la experiencia profesional se computa a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la profesión acreditada por el Ministerio de Educación Nacional… El Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP, mediante concepto emitido por la Dirección de Desarrollo Organizacional, número radicado 2007EE5790 del año 2007, señala que debe expresarse que la experiencia adquirida en el ejercicio del empleo técnico, así se cuente con la aprobación del respectivo pensum académico de una formación profesional, no es experiencia profesional, pues la experiencia general de las funciones del empleo técnico y de profesional son diferentes” 6.
Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 7.
A lo ya expuesto se suma que FLOR ANGELA GARCÍA OSSA, aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales el Ministerio de Transporte, determinó que no cumplía con las exigencias mínimas para el empleo de Inspectora de Trabajo en encargo, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230 No 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, oportunidad en la que igualmente podrá allegar los medios de prueba que quiere hacer valer al interior de este trámite constitucional, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 8.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judicial”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y la demandante tampoco demostró, por el contrario se informó que cuenta con un empleo en carrera administrativa. 9.
De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo: “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.
De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque la accionante no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, el Ministerio de Transporte, la haya admitido, sin tener en cuenta las previsiones establecidas en las Circulares No 041 de 2012 – interna-, No 05 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Ley 906 de Acuerdo 168 de 2012, esto es, tenerse en cuenta la experiencia como auxiliar administrativa para optar para el empleo en encargo de Inspectora de Trabajo; máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 19 de marzo de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 122 cuaderno No 1 Tribunal Superior de Medellín. � Folio 59 cuaderno 1 Tribunal Superior de Medellín � Artículo 135 y s.s. Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administativo- Ley 1437 de 2011. 8 17