CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 66288 República de Colombia LUIS AYANDY MERCHÁN INFANTE Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 66288 República de Colombia LUIS AYANDY MERCHÁN INFANTE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 125 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor LUIS AYANDY MERCHÁN INFANTE, contra el fallo de tutela proferido el 7 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional- Dirección de Talento Humano-, el Director General y la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales del Nivel Ejecutivo y Agentes de la misma institución.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refirió el libelista que ingresó a la Policía Nacional desde el año 1996, se graduó como patrullero, cargo en el cual permaneció hasta el año 2007, luego ascendió al grado de Subintendente. En el año 2012 cumplió con los requerimientos para ascender a Intendente, no obstante no fue incluido en la Resolución 03207, por lo que solicitó a la autoridad accionada le explicaran las razones de dicha negativa.

En respuesta a dicho requerimiento, precisó, le informaron que mediante acta del 4 de septiembre de 2012 la Junta de Evaluación y Clasificación Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, no propuso su ascenso al grado inmediatamente superior por no reunir los requisitos establecidos en los numerales 3º y 5º, artículo 47 del Decreto Ley 1800 de 2000, porque aparece reportado con un antecedente penal por el delito de homicidio culposo.

Agregó que tal situación desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e igualdad, y revela un trato desigual pues: “se ve diezmado mi gremio familiar y reducido los recursos económicos, ya que me endeudé para dar cumplimiento con los Ciclos de Ascenso y una vez culminé no se me asciende, con lo cual se me perjudica no solo (sic) en lo económico, sino en lo laboral”.

Además, indicó, que en la causa penal en mención también se encuentra involucrado un Mayor de la Policía Nacional, quien para la época de los hechos ostentaba el grado de Capitán y ello no fue impedimento para su ascenso. Por lo anterior, solicitó ordenar a la autoridad accionada incluirlo en el listado relacionado a través de la Resolución No. 3207 del 4 de septiembre de 2012; disponer la realización del ciclo presencial en la Escuela de Suboficiales y Nivel Ejecutivo Gonzalo Jiménez de Quesada de Sibate, así como del ciclo virtual y aprobación de materias, y cancelar los salarios dejados de percibir en el grado de Intendente.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 28 de enero de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil admitió la demanda de tutela y ordenó notificar esa determinación a la autoridad accionada. El 5 de febrero siguiente integró el contradictorio con el Director General y la Junta de Evaluación, Clasificación para Suboficiales del Nivel Ejecutivo y Agentes de la misma institución. 2.

La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, se refirió a la normatividad correspondiente al régimen de carrera, contenido en el Decreto Ley No. 1791 de 2000, e indicó que el personal uniformado de la Policía Nacional para ser promovido al grado inmediatamente superior debe reunir todos los requisitos y condiciones allí dispuestas, toda vez que los ascensos no se causan por el solo transcurso del tiempo; para el caso del señor MERCHÁN INFANTE, precisó, que si bien fue propuesto como Intendente, no cumplió la totalidad de los requisitos previstos en el estatuto de carrera en mención, en tanto no fue posible su promoción. De otra parte, indicó que contra la Resolución No. 3207 de 2012 no procede recurso alguno, y la misma no confiere ascenso a ningún oficial, por lo que no es cierto que el Mayor de la Policía referido por el actor haya sido ascendido; dicho acto administrativo sólo tuvo en cuenta personal del nivel ejecutivo y suboficiales.

Con todo, se refirió a la improcedencia de la tutela por: (i) la existencia de otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y; (ii) porque no se acreditó la existencia de perjuicio irremediable alguno, por el contrario, devenga un salario digno con las prebendas que otorgan los regímenes especiales al personal que integra la fuerza pública. 3.

El juez colegiado en mención negó el amparo por improcedente. Consideró: (i) el accionante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para censurar el acto administrativo en cuestión; (ii) no probó por lo menos de manera sumaria que existe un detrimento salarial irreparable que le impida llevar una vida en condiciones dignas, o que amenace su mínimo vital, por el contrario, percibe periódicamente su salario;

(iii) su aspiración se constituye en una mera expectativa sometida a las reglas de un concurso y; (iv) lo aportado al expediente no acredita que el actor haya sido discriminado por las autoridades accionadas; la persona a la que alude como parámetro de comparación no ha sido beneficiada con ascenso alguno. 4. El accionante impugnó el fallo, sin que expresara las razones de su inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de San Gil. 2. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria… Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…”.

Cuando se dejan de utilizar los medios de defensa judicial ordinarios, ya la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para ello se requiere la vigencia actual de aquel o aquellos. A este respecto, en la sentencia de unificación (SU) 111 del 6 de marzo de 1997 el aludido Tribunal Constitucional señaló: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas y negrilla fuera del texto). De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes actuaciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la ley. 3.

Del caso concreto: LUIS AYANDY MERCHÁN INFANTE pretende, a través de este medio de protección constitucional, se ordene a la Policía Nacional efectuar su ascenso al grado de Intendente, pues considera que su no inclusión, a través de la Resolución N. 03207 del 4 de septiembre de 2012, por medio de la cual se ascendió a un personal del Nivel Ejecutivo y Suboficiales de dicha institución, desconoce sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital.

De los medios probatorios incorporados a la respuesta suministrada por la autoridad accionada se tiene que, efectivamente, en el acto administrativo en cuestión no se incluyó el nombre de MERCHÁN INFANTE por no reunir los requisitos previstos en los artículos 20 y 21 del Decreto Ley No. 1791 del 14 de septiembre de 2000 para su ascenso. Dicha resolución, no era susceptible de recurso alguno, según lo informó la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

En ese orden, constituyéndose esa determinación en un verdadero acto administrativo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, bien podía el actor acudir al medio de defensa judicial ordinario que tenían a su disposición (nulidad y restablecimiento del derecho) y proceder a demandarlo.

Empero, como no utilizó el mecanismo ordinario que tenía a su alcance en la oportunidad procesal correspondiente y en el término estipulado en la ley para tal efecto, surge una clara incuria que no puede pretender suplirla ahora a través de la acción de tutela, cual si se tratara de una instancia extraordinaria con la que se pudieran resarcir los daños causados con el propio descuido administrativo.

Luego, habiendo dejado transcurrir el mecanismo legal idóneo para atacar la decisión en cuestión, el amparo constitucional resulta improcedente, porque si el demandante hubiera acudido dentro de los términos legales, el Juez natural, es decir, la jurisdicción contenciosa administrativa habría procedido al estudio de su caso. La acción de tutela invocada por el ciudadano LUIS AYANDY MERCHÁN INFANTE no resulta viable ni siquiera a manera de mecanismo transitorio pues, conforme lo establecido por la jurisprudencia constitucional, particularmente en la sentencia SU-111 de 1997, citada en precedencia, para ello se requiere la vigencia actual del medio judicial ordinario al cual se supeditaría la prosperidad del amparo, lo que no acontece en este evento, pues el tiempo transcurrido se ha encargado de extinguir tal mecanismo de defensa judicial.

Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por la autoridad accionada. Anunció el desconocimiento de este axioma refiriéndose al caso de un Mayor de la Policía pero, según lo puso de presente dicha institución, a través de la Resolución censurada no se confirió ascenso a ningún oficial; sólo cobijó personal del nivel ejecutivo y suboficiales, luego no cuenta con parámetros de comparación que le permitan pregonar un eventual trato desigual.

Lo dicho en precedencia permite a la Sala confirmar el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 88 y siguientes del cuaderno de primera instancia � El artículo 136 numeral 2º del C.C.A, establece un término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 12