República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 66253 JAIRO ALONSO BASTO IMPUGNACIÓN PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 66253 JAIRO ALONSO BASTO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 134 Bogotá D. C., siete (7) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de JAIRO ALONSO BASTO, contra el fallo de tutela proferido el 15 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela de los derechos fundamentales de debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.

HECHOS 1. Señala el actor, a través de su apoderado, que estando vinculado al Ejército Nacional, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva dentro del proceso penal que contra él se adelanta en trámite ordinario. Privación de la libertad que excedió de 60 días, por lo que en virtud del artículo 11 del Decreto 1793 de 2000 fue retirado del servicio activo de la Fuerzas Militares como soldado profesional a través del acto administrativo denominado Orden Administrativa de Personal –OAP- No. 1460 de 31 de octubre de 2007.

El 15 de febrero de 2013 la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional atendió de manera desfavorable la solicitud presentada por el actor acerca de decretar la pérdida de fuerza de ejecutoria de la citada orden administrativa. Aduce el demandante que la norma que se observó para adoptar tal determinación, fue declarada inexequible mediante sentencia C-289 de 18 de abril de 2012 proferida por la Corte Constitucional.

Indicó que contra ese acto administrativo no procede recurso alguno, razón por la cual considera procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales de debido proceso e igualdad de JAIRO ALONSO BASTO. Su pretensión la encamina a que “(…) se deje sin efecto la Orden Administrativa de Personal O.A.P. No. 1460 de 31 de octubre de 2007, de acuerdo a lo previsto en la sentencia C-289 de 2012 (…)” y que por aplicación del principio de favorablidad “(…) se deje sin efecto el retiro del servicio activo del actor y como lo refiere la sentencia C-289 de 2012, se mantenga en la situación administrativa de SUSPENDIDO y se le reconozcan los derechos laborales y seguridad social (…)” LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 15 de marzo de 2013, negó el amparo a los derechos invocados por el actor, tras considerar que el Decreto 1793 de 2000, es claro al establecer como causal de retiro una “(…) detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario (…) ”, situación predicable del actor, por lo que la entidad actuó en cumplimiento de la norma sin que pueda predicarse vulneración al debido proceso.

Respecto de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad de 18 de abril de 2012 citada por el actor, indicó que debe entenderse que los mismos rigen hacia futuro “ y en tal caso no sería de aplicación para el caso del aquí accionante como quiera que el acto administrativo a través de la cual se produjo su retiro temporal con pase a la reserva data del 31 de octubre de 2007, situación que fue ampliamente explicada mediante oficio 201356200025181 de 15 de enero de 2013 al contestarle acerca de la solicitud de declaratoria de la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Orden Administrativa de Personal 1460 de 31 de octubre de 2000 (…) ”.

Concluyó que el trámite surtido se ciñó al procedimiento con antelación regulado, por lo que el Ejército Nacional no desconoció los derechos reclamados, razón por la cual negó la tutela. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionanate, a través de su apoderado, presentó escrito de impugnación, en el que reitera los argurmentos expuestos en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). 3.

La acción constitucional presentada a nombre de JAIRO ALONSO BASTO está orientada a conseguir que se ordene al Ejército Nacional dejar sin efecto el “ retiro del servicio activo temporal con pase a reserva ” del actor y que se mantenga en la situación administrativa de “ suspendido”, para que así le sean reconocidos derechos laborales, mientras cursa en la jurisdicción ordinaria el proceso penal adelantado en su contra. 4.

Señaló el Tribunal que el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000, es determinante al establecer que “ el soldado profesional a quien se le profiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario, será retirado del servicio ”, situación que se adecua a la del accionante, pues es un hecho cierto dentro del trámite que en su contra recae una medida restrictiva de la libertad.

Entonces, el Ejército Nacional el 15 de febrero de 2013 al negar la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Orden Administrativa de Personal No. 1460 de 31 de octubre de 2007, por medio de la cual fue retirado del servicio activo, no se torna arbitraria o caprichosa, sino ajustada a la normatividad aplicable. 5. Por otra parte, tal como lo plasmó el a quo, los efectos de la sentencia de exequibilidad C- 289 de 18 de abril de 2012 rigen hacia futuro, por lo que ésta no sería aplicable al caso por cuanto el acto adminitrativo de retiro temporal con pase a reserva fue proferido el 31 de octubre de 2007.

Adujo el Tribunal, y lo verifica la Sala, que esa “(…) situación le fue ampliamente explicada mediante oficio 201356200025181 de 15 de enero de 2013 al contestarle acerca de la solicitud de declaratoria de la pérdida de fuerza ejecutoria de la Orden Administrativa de Personal 1460 de 31 de octubre de 2000, negándola, como se observa en la copia que del mismo se aportó (…) ”. 6.

Ahora, indica el actor que contra la decisión de 15 de febrero de 2013 mediante la cual el Ejército Nacional negó la perdida de fuerza de ejecutoria reclamada, no procede recurso alguno. Sin embargo, ello no es óbice para que éste pueda reclamar sus derechos a través de los medios judiciales previstos en la jurisdicción contensioso administrativa.

Es más, el artículo 92 de la Ley 1437 de 2011, prevee que: “ [c]uando el interesado se oponga a la ejecución de un acto administrativo alegando que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla y deberá resolver dentro de un término de quince (15) días. El acto que decida la excepción no será suceptible de recurso alguno, pero podrá ser impugnado por vía jurisdiccional ”.

Entonces el demandante cuenta con la posibilidad de incoar, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del término legal otorgado para el efecto, al tratarse de un acto de carácter particular y, así, controvertir en el escenario natural la decisión allí contenida, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Finalmente respecto de la lesión al derecho fundamental de igualdad alegado por el actor, lo cierto es que éste no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, pues la simple discrepancia con las decisiones administrativas no lesiona sus derechos fundamentales.

Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para negar la demanda de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria _1429693598.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia