CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA TUTELA 66252 DIEGO FEDERICO NIÑO BUSTOS Corte Suprema de Justicia República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA TUTELA 66252 DIEGO FEDERICO NIÑO BUSTOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 107 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013) 1.

VISTOS: Procede esta Sala a resolver, la impugnación interpuesta por el ciudadano DIEGO FEDERICO NIÑO BUSTOS contra la decisión proferida el 19 de marzo de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y acceso a un cargo público, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, la Unión Temporal INPEC y la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional, se pudo establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a curso - concurso de méritos con el objeto de proveer el empleo de Dragoneante, Código 4114, grado 11º adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, conforme condiciones establecidas en la Convocatoria No 132 de 2012, contratando con la Unión Temporal INPEC la prestación de servicios de salud, para la práctica de exámenes médicos a los aspirantes que superaran la prueba psicológica. 2.

Informó el actor DIEGO FEDERICO NIÑO BUSTOS, que pese superar las pruebas de análisis de antecedentes, aptitudes y de personalidad, no sucedió lo mismo con el examen médico a través del cual fue calificado como “NO APTO”, el 15 de noviembre de 2012, por presentar supuestamente trastorno de la conducción eléctrica -bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos-; resultado que le pareció cuestionable, por lo que acudió ante un médico cardiólogo particular, quien dictaminó que no presenta el referido diagnóstico, y que su estado de salud es normal. 3.

Agregó que presentó reclamación ante la CNSC, informando el anterior concepto, que no obstante la Unión Temporal INPEC, mediante escrito despacho desfavorablemente la petición.

4. DIEGO FEDERICO NIÑO BUSTOS, acudió directamente al juez de tutela, en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y trabajo, toda vez que considera el actuar de las entidades accionadas, arbitrario. Solicitó en consecuencia “me vuelvan a practicar el examen con el especialista cardiólogo para demostrar que no sufro de conducciones eléctricas (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos) y así mismo se me reintegre al debido proceso para el empleo que aspiro”

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. En principio conoció la acción el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que avocó conocimiento de la solicitud y profirió fallo de amparo calendado 11 de enero de 2013, decisión recurrida por las entidades accionadas y revocada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al advertir que el juzgado a quo, carecía de competencia. 2.

Asumió en primera instancia la referida Corporación, que mediante auto calendado 5 de marzo de 2013, avocó conocimiento y corrió traslado nuevamente a las entidades accionadas. Durante el traslado de la acción ofrecieron respuestas: i). El Teniente WILSON ANDRÉS SUÁREZ DAZA, Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -, destacó que el proceso de selección para proveer las vacantes de cargos de Dragoneante de esa institución, se halla en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó en consecuencia se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, frente a lo solicitado por la parte actora. ii) El doctor JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJÍA, en representación la CNSC, en primer término adujo que frente a la inconformidad expuesta por el actor, referente a su exclusión en el procesos de selección con ocasión de los resultados obtenidos en los exámenes médicos, cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir el acto por el cual fue excluido de la convocatoria, como son la Nulidad y Nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante lo anterior, señaló que con fundamento en la Convocatoria No 132 de 2012 y ley 906 de 2004, las normas del proceso fueron claras para todos y cada uno de los aspirantes y previamente fueron determinados el perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de Dragoneante, que en tal virtud el resultado obtenido en el segundo examen no puede llegar a ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, no es otro que el realizado por la entidad encargada para el efecto, como es la Unión Temporal del INPEC.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, apoyada en las pruebas allegadas a la acción y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el 19 de marzo de 2013, decidió negar el amparo al advertir que DIEGO FEDERICO NIÑO BUSTOS, cuenta con otros medios de defensa, para alcanzar sus pretensiones. 5.

IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, DIEGO FEDERICO NIÑO, la recurrió con similares argumentos a los expuestos en la demanda de tutela, insistiendo en la ocurrencia de un perjuicio grave e irremediable.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por DIEGO FEDERICO NIÑO BUSTOS, la dirige para que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual señaló que el accionante no era apto para ocupar el empleo de Dragoniante adscrito al INPEC, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que se le permita continuar en el mencionado concurso de méritos. 4.

Encuentra la Sala que, contrario a lo señalado por el accionante, el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la autoridad ha quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Convocatoria 132 de 2012, la Ley 909 de 2004 y el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, este último que señala: “Artículo 38.

Importancia y efectos del resultado del examen médico. Con los exámenes médicos practicados a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la aptitud médica y psicofísica, entendida esta última como la capacidad mental y física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio… El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC”. 5.

Además se verifica, que una vez el demandante tuvo conocimiento que fue calificado como “NO APTO” para el empleo, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que los resultados no le hayan sido favorables no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, precisión esta última que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente a las presuntas irregularidades que quiere hacer ver el demandante en esta sede, la Unión Temporal INPEC, ofreció respuesta en los siguientes términos: “es necesario indicarle que el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No 000305 de febrero 6 de 2012, proferida por el INPEC, que en el caso particular indica el Trastorno de la conducción eléctrica -bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos- (Página 207 del Anexo 5 del profesiograma), como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante. … Cabe denotar que aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconoce el cumplimiento de los principios de igualdad y transparencia, a los que está sometida la Convocatoria 132 de 2012, en tanto las reglas dentro de los cuales fue sustentado el concurso de méritos, y tal como preceptúa el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligadas las partes, de manera que se convierten en reglas particulares obligatorias.

Adicionalmente, atendiendo su petición de revalorar los resultados de los exámenes médicos me permito informarle que revisados dichos resultados, no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada.” 6. Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 7.

A lo ya expuesto se suma que DIEGO FEDERICO NIÑO BUSTOS, aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil, determinó que NO era APTO para el empleo y tácitamente contra la Convocatoria 132 de 2012 y el Acuerdo 168 de 2012, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230 No 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, oportunidad en la que igualmente podrá allegar los medios de prueba que quiere hacer valer al interior de este trámite constitucional – concepto médico de especialista- constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 8.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991,que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y el demandante tampoco demostró. 9.

De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.

De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el actor no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil haya admitido, sin tener en cuenta las previsiones establecidas en la Convocatoria 132 de 2012 y el Acuerdo 168 de 2012, esto es, tenerse en cuenta conceptos médicos diferentes al ofrecido por la Unión Temporal INPEC; máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Folio 10 c.o.1 Juzgado de Ejecución de Penas � Artículo 135 y s.s. Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administativo- Ley 1437 de 2011. 8 17