CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66247 A/. William Ricardo Rodríguez Góngora CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66247 A/. William Ricardo Rodríguez Góngora CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 125 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 21 de marzo de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio tuteló el derecho fundamental de petición de WILLIAM RICARDO RODRÍGUEZ GÓNGORA y denegó la acción frente al de libertad de escogencia de profesión u oficio, dentro del trámite adelantado contra el Ejército Nacional. 1.

ANTECEDENTES WILLIAM RICARDO RODRÍGUEZ GÓNGORA acude a la acción de tutela en procura de protección de los derechos fundamentales de petición y libertad para escoger profesión u oficio, por cuanto: 1. El 29 de enero de 2013 presentó solicitud de retiro del servicio activo para que fuese concedida con novedad fiscal del 5 de marzo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, sin que a la fecha se le haya comunicado respuesta respecto a los trámites a seguir. 2.

Toda vez que su deseo es salir del régimen castrense para vivir como ciudadano, asumir un nuevo proyecto de vida al lado de su familia y tener otras actividades, la tardanza en su pedimento limita su derecho a la libertad. Por lo anterior solicitó “… se me respeten los derechos anteriormente mencionados con el trámite no mayor a 5 días para el RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES por el causal de solicitud propia (decreto 1790 de 2000 artículos 99, 10 y 101.”

2. RESPUESTA DEL ACCIONADO 1. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, se opuso a la petición de amparo, por las siguientes razones: 1.1. La acción de tutela no es un mecanismo alternativo o adicional para alcanzar el fin propuesto. 1.2. La solicitud de retiro está sujeta a un procedimiento que permite establecer si la misma es posible o no y en qué momento resulta más oportuna, ello por cuanto depende de la conveniencia y necesidad institucional, lo cual limita los derechos del personal militar como ha sido reconocido por las Altas Cortes. 1.3.

No le ha negado el derecho al tutelante de retirarse de la institución, simplemente se le informó que por motivos propios del servicio basados en las características de la experiencia, desempeño y necesidades de la Fuerza ante las exigencias de la seguridad nacional, en una novedad fiscal diferente a la solicitada sería analizada, esto es, a partir del 12 de junio de 2013 (según concepto del Comandante de la División). 1.4.

Se dio aplicación a lo previsto en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1790 de 2000 y el actor tiene la obligación de permanecer en la institución 4 meses y 15 días por haber realizado los cursos de lancero, paracaidista y contraguerrillas. 1.5. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la limitación a los derechos al libre desarrollo de la personalidad y libre escogencia de profesión y oficio respecto del personal militar (sentencias T-1218/03, T-178 de 1994, T-1094 de 2001 y T-718 de 2008). 1.6.

El procedimiento para dar respuesta a las solicitudes de retiro se encuentra descrito en la directiva permanente de personal 088 de 2007, el cual implica la emisión de conceptos previos por parte de las diferentes dependencias de la Fuerza y, en el caso del quejoso, dentro del trámite el Comandante de la División de Aviación Asalto Aéreo apoyó la solicitud pero sólo a partir del 12 de junio de 2013 por las razones anotadas, determinación que fue comunicada al oficial mediante radicado No. 20135530135243 del 6 de marzo de 2013.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 21 de marzo, tuteló el derecho fundamental de petición al advertir que, si bien, en la contestación de tutela se anunció que el 6 de marzo fue dada respuesta al actor sobre los trámites adelantados, ningún elemento aportó para constatar su afirmación. En consecuencia ordenó “…al Director de Personal del Ejército Nacional, que de no haberlo realizado y en el término no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a dar respuesta de fondo a la solicitud radicada el 29 de enero de 2013.” Sin embargo, denegó la acción por el derecho a la libertad toda vez que su inconformidad se concretaba en la omisión de la entidad demandada de pronunciarse frente a la solicitud de retiro.

4. IMPUGNACIÓN WILLIAM RICARDO RODRÍGUEZ GONGÓRA impugnó el fallo por cuanto: 1. No existe una situación fáctica de fondo que pruebe que la solicitud de retiro no haya sido aceptada y se le obligue a permanecer en las filas del Ejército en contra de su voluntad y con violación de su derecho a la libre escogencia de profesión u oficio. 2.

Se le priva de su derecho a estar con su familia, pese a su impecable hoja de vida y de la posibilidad de asumir un nuevo proyecto de vida, pues el tiempo que se le indica le haría perder una oportunidad laboral. 3. No es posible que en una institución con más de 100 años de antigüedad en el país y con un sistema de incorporación para los diferentes escalones para oficiales, no cuente con alguien con sus capacidades. 4.

La falta de una respuesta conllevó a que el a quo no se pronunciara sobre la violación que depreca y ruega sea tenida en cuenta la sentencia T-178 de 1994 5. Recibió la respuesta aludida por la demandante mediante correo electrónico el 27 de marzo. 5. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto, de acuerdo con el objeto del recurso, la inconformidad del impugnante radica en la negativa a considerar su retiro voluntario y las razones aducidas por el ente demandado, las cuales califica de inexistentes y violatorias del derecho fundamental a la libertad de escogencia de profesión u oficio, de allí que esta Sala se límite a pronunciarse sobre el mismo. 3.1.

Punto frente al cual si bien el a quo no se pronunció, ello obedeció a la concesión de la acción por el derecho fundamental de petición y que al ser amparado obligó a poner en conocimiento del quejoso la respuesta a su petición, empero, de la lectura de la demanda constitucional se observa que su pedimento incluía argumentos tendientes a obtener la protección del derecho reclamado por vía de impugnación, estando así habilitada esta Corporación para pronunciarse. 4.

Aclarado ello, téngase presente la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en lo ateniente al retiro voluntario de personal de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y la limitación a los derechos al libre desarrollo de la personalidad y de escogencia de profesión y oficio: “En primer lugar, la Corte ha reconocido que existe un derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.), expresión del derecho fundamental a la libertad (art. 13 C.P.).

En materia laboral estos derechos se manifiestan en la libertad de escoger profesión u oficio (art. 26 C.P), que presenta dos facetas, una positiva y otra negativa. La dimensión positiva garantiza al individuo la libertad de escoger la actividad a la cual desea dedicarse y con la cual pretende garantizar su sustento. La dimensión negativa consiste en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio específicos, la posibilidad de abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se la realiza.

(…) Ahora bien, la Corte Constitucional ha dicho que en la medida en que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que se ejercen en relación con los derechos de los demás, también la libertad de escogencia de profesión u oficio –en sus dos dimensiones- está sujeta a ciertos límites. En relación con su dimensión positiva, el artículo 26 de la Carta indica que el legislador puede exigir títulos de idoneidad, lo que significa que el Estado está habilitado para garantizar que la profesión se ejerza en condiciones mínimas de calidad.

En segundo término, tal como lo establece la propia Carta Fundamental, las autoridades tiene potestad de inspección y vigilancia respecto del ejercicio de las profesiones, lo que significa que la libertad está sujeta a las restricciones del interés común. En cuanto al aspecto negativo de la garantía, la Corte ha dicho que el derecho a dejar de ejercer una profesión o un oficio o de modificar las condiciones en que se realizan debe evaluarse de conformidad con su calidad e impacto social.

En efecto, la jurisprudencia constitucional sostiene que el ejercicio de una profesión o de un oficio tiene repercusiones sociales que afectan en grados diversos los intereses de la comunidad. Así, cada caso debe evaluarse de acuerdo con el impacto que dicha actividad genera en la sociedad y los perjuicios que una decisión autónoma podría traer al conglomerado.

En esa lógica, la jurisprudencia sostiene que el derecho a modificar las condiciones de trabajo e, incluso, el derecho a renunciar a un trabajo pueden ser limitados por el legislador –con motivos razonables- cuando el trabajo de que se trata compromete directamente los intereses generales. Las restricciones disminuyen y, por tanto, resultan sospechosas, si el oficio o la profesión ejercida no implican un riesgo social o su ejercicio no afecta la estabilidad del interés común. La Corte ha dicho a este respecto que la posibilidad de modificar las condiciones de ejercicio de una profesión o un oficio se enmarcan en el concepto de ius variandi, o derecho del empleador de modificar o restringir las condiciones en que el particular o el servidor público ejercen la profesión o el oficio que libremente han escogido.

(…) De las consideraciones anteriores se tiene entonces que a pesar de que el derecho a escoger profesión u oficio permite, en principio, que el individuo decida a qué actividad dedicar su fuerza productiva -pero también lo autoriza a modificarla o a darla por terminada según su decisión autónoma- dicha autonomía puede ser legítimamente limitada por el Estado cuando las necesidades públicas lo exijan, concretamente, cuando la actividad desplegada por el individuo afecte los intereses generales de la comunidad. 5.

El derecho de retiro de miembros de la fuerza pública no es absoluto. Reiteración de jurisprudencia. Establecido que la libertad de escoger profesión u oficio es un derecho sometido a reglas, que puede ser limitado por motivos razonables vinculados con el interés público, la Corte Constitucional ha prescrito que en el caso de los miembros de la fuerza pública dichas restricciones pueden imponerse con mayor intensidad.

En efecto, la Constitución Política señala en su artículo 217, referido a la Policía Nacional, que la misma tiene como fin el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Ello quiere decir, de manera directa, que los miembros de la Policía Nacional tienen en sus manos la materialización de fines inmediatamente vinculados con el interés general.

La conservación del orden jurídico y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades y derechos de los asociados son valores que claramente involucran el bienestar de todos los habitantes del territorio. Es esta la razón por la cual la Constitución Política ha determinado que la Policía Nacional, al igual que las Fuerzas Militares, está sometida a un régimen especial de carrera y a regímenes especiales de prestaciones sociales y de responsabilidad disciplinaria.

El mismo artículo constitucional indica que la ley determinará “su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. El trato diferenciado que por su especial naturaleza reserva la Constitución a la Policía Nacional influye en el ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales de sus miembros. Es la propia Carta Política la que en algunas de sus normas establece limitaciones.

La Constitución restringe, por ejemplo, los derechos políticos de los miembros de la fuerza pública, el derecho de asociación y el derecho de petición. El artículo 219 superior indica que sus miembros no son deliberantes, no pueden reunirse sino por orden de autoridad legítima; no están en capacidad de dirigir peticiones, salvo que se trate de solicitudes relacionadas con asuntos del servicio y la moralidad del respectivo cuerpo; no pueden ejercer el derecho al sufragio mientras permanezcan en servicio activo y no pueden intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.

Adicionalmente, a juicio de la Corte, “si bien a los miembros de las Fuerza Pública se les reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 Superior, ( ) tales derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del servicio, tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de consentimiento.” (…) Esta Sala reitera así la posición decantada de la jurisprudencia que se sintetiza del siguiente modo: “… [E]l ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser desconocidos por las autoridades ni por la sociedad.

No obstante, también ha precisado que tales derechos no son absolutos, ya que pueden verse limitados, por ejemplo, en el caso de personas que desempeñan funciones que comprometen la realización de los cometidos estatales. En efecto, así ocurre con los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que en virtud del artículo 217 de la Constitución están llamados a garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

En efecto, el mencionado artículo constitucional faculta al Legislador para regular el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, los ascensos, derechos y obligaciones, así como el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario al cual estarán sometidos. Quiere decir lo anterior que, en cuanto a derechos se refiere, la misma Constitución consagra expresamente algunas limitaciones no previstas para los demás ciudadanos.” (Sentencia T-1218 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández)” 4.1.

En el presente evento, aparece que la negativa al actor de acceder a su retiro en la fecha pretendida estuvo fundamentada en la recomendación del Comandante de la División de Aviación Asalto Aéreo, en la cual se indicó que la misma podía ser tenida en cuenta a partir del 12 de junio de 2013 en consideración a las “condiciones especiales del servicio en cuanto al entrenamiento y capacitación de un nuevo miembro de la Institución con las calidades del ser CT.

WILLIAM RICARDO RODRÍGUEZ GÓNGORA…”, cuando se cumpliera el término de 4 meses y 15 días, el cual cuantificó sumando la duración de los cursos recibidos, esto es: 2 meses y 15 días que toma el de lancero, un mes más para el de paracaidista y otro para contraguerrillas. Lo anterior, con fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, que prescribe: “ARTÍCULO 101.

SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto” 4.2.

Así las cosas, no aparece que de manera injustificada se limitara el derecho del demandante para dejar las filas, por el contrario, de manera razonada y dentro del trámite correspondiente se le informó el motivo relevante para la negativa a su retiro por causa propia y se le advirtió la fecha aproximada en la cual podría ser nuevamente analizada. 4.3.

Sin desconocer su hoja de vida y las motivaciones que precedieron la solicitud, sólo que dadas las particularidades de la carrera militar que libremente escogió en su momento, en casos como el presente, puede versen limitados algunos derechos fundamentales como fue explicado párrafos atrás. 5. Finalmente, la sentencia T-178 de 1994 (la cual depreca el peticionario su aplicación) hace parte de la línea trazada por la Corte Constitucional en lo ateniente a la limitación del derecho a la libertad de escogencia de profesión y oficio acá resaltada y por ende, no ofrece ningún efecto particular que pueda variar la posición asumida en esta providencia; además en dicho caso se advirtió una violación al derecho de petición ante la ausencia de respuesta a la solicitud y la no evidencia de razones que justificaran la permanencia del entonces actor en la institución al encontrar demostrado el apoyo a la misma por diversas dependencias de la institución, lo cual arrojó un resultado diverso al procedente en esta ocasión. En consecuencia, se habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo impugnado. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 2 ibídem � Fol. 44 ibídem � Ibídem � ARTICULO 217. "La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio." � Corte Constitucional, Sentencia T-718 de 2008 � Fol. 31 cno. Corte PAGE