Tutela 66246 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 111 Bogotá D. C., diez y seis de abril de dos mil trece Decide la Sala la impugnación interpuesta por FABIAN BUITRAGO CHAVEZ en contra del fallo proferido el 14 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso FABIAN BUITRAGO CHAVEZ que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con propósito de acceder al cargo de dragoneante 4114 – grado 11 del INPEC, cuando aún era menor de 25 años, que superadas todas las pruebas, al quedar el listado definitivo, ingresó a la Escuela Penitenciaria Nacional "Enrique Low Murtra".

Pese a lo anterior, el 25 de febrero de 2013, mediante Resolución No 022 del 22 de Febrero de 2013, emanada de la Dirección de la Escuela, le notificaron su desincorporación del curso de formación. Decisión respaldada por la resolución No 451 del 22 de Febrero de 2013 de la CNSC. 2. Se quejó el accionante porque “…a la fecha del ingreso al curso, y al ser expedida el ultimo LISTADO DEFINITIVO DESPUES DE RECLAMACIONES, esto es al 3 de Septiembre de 2012, cumplía con los requisitos de no tener más de 25 años, quedando la edad en "stand by", para la convocatoria.” Por lo anterior solicitó al juez de tutela: “ …ordenar a los accionados procedan a permitirme continuar en el curso y posesionarme en el cargo de Dragoneante desde la fecha en que me asiste el derecho por haber superado la convocatoria pública abierta.” RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

El Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC solicitó se declarara improcedente la acción “… por haber cumplido con los protocolos establecidos y lo regulado en la Constitución, la Ley dándole al accionante todas las garantías procesales”. Fundamentó su petición en la invariabilidad de las reglas del concurso y en el conocimiento que el aspirante tenía de las mismas. 2.

La Directora de la Escuela de Formación del INPEC, informó que mediante oficio No. 8400-DIRES-00241 de 11 de febrero 2013, comunicó a la CNSC que 34 estudiantes incorporados a los cursos de formación y complementación habían cumplido 25 años de edad, entre ellos el accionante. Como consecuencia de lo anterior la CNSC, mediante Resolución No. 451 de 22 de febrero de 2013, excluyó de la convocatoria a esos aspirantes.

Explicó las razones de la determinación adoptada en los siguientes términos: “En cumplimiento del acto administrativo proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Dirección de la Escuela de Formación, profirió la Resolución No. 0022 del 22 de febrero de 2013 a través de la cual desincorpora a varios estudiantes del curso de Formación y Complementación entre ellos al señor Fabián Buitrago Chávez, por superar la edad exigida 25 años antes del nombramiento que realiza el INPEC, una vez superado el curso de Formación o Complementación;

Resolución que fue notificada personalmente al Estudiante Fabian Buitrago Chávez, en la cual se le hace saber el contenido de la misma y que la Escuela de Formación se encuentra desatando en primera instancia en el alma mater y la segunda instancia por parte de la Dirección General del INPEC. El numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1.994 establece: “ Para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se requiere acreditar los siguientes requisitos: 2.

Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su nombramiento " El Acuerdo 168 de 2012, por el cual se estableció la convocatoria No. 132 de 2012 para proveer vacantes en el cargo de Dragoneante del INPEC, contempló en el artículo 20 -2- una advertencia hecha por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- a todos los aspirantes, invitándolos a analizar la posibilidad de cumplir con el requisito de la edad mínima y máxima; a realizar libremente su inscripción a sabiendas que en el desarrollo de las fases de la convocatoria pueden (sic) presentarse la situación que el aspirante cumpla con los 25 años de edad antes de culminar las etapas de: Concurso, curso y firmeza de la lista de elegibles.

En cualquiera de las etapas quien cumpla los 25 años de edad será excluido del proceso. El artículo 15 de la Resolución 6517 de 2010 (Manual de Convivencia de la Escuela de Formación del INPEC), establece la pérdida de calidad de estudiante por "no cumplir con los requisitos para ingreso” (Resaltado en el texto original) Agregó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, propio de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es la vía adecuada para que el actor controvierta el acto proferido, en la que puede solicitar la suspensión de los actos administrativos a los cuales atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales. 3.

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que “El accionante nació el treinta (30) de diciembre de 1987, no cumple con el requisito de la edad establecido para ser nombrado en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, ya que actualmente supera la edad máxima, hecho que de suyo lo imposibilita para continuar con las demás etapas del proceso de selección, y es que el requisito es claro al indicar que se debe ser menor de 25 años de edad al momento del nombramiento, y en el caso particular es lo cierto que el actor no lo cumple.” Respaldó la decisión en la vigencia del numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 y en el artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, en el que se dieron a conocer los requisitos de admisión al proceso: “Edad.

Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad al momento de la firmeza de la lista de elegibles. Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: La fase de Concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será exclusivo (sic) de la Convocatoria, por no cumplir el requisitos (sic) de edad máxima para el hipotético nombramiento ".

(Negrilla y subrayado en el texto original) El FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, por cuanto “…el quid del asunto estriba en la disconformidad por parte del accionante respecto a la interpretación otorgada al requisito de la edad para continuar en el proceso de selección establecido en el acuerdo 168 de 2012, lo que determinó que mediante acto administrativo del 22 de febrero de 2012 fuera excluido para participar en la misma, aspecto que debe ser controvertido a través de la jurisdicción contencioso administrativa, pues el juez de tutela tiene su ámbito de acción delimitado dado el carácter subsidiario de dicho mecanismo, amén que el señor FABIAN BUITRAGO CHÁVEZ interpuso los recursos de ley, los cuales se encuentran en trámite.” LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda e insiste en la existencia de un perjuicio irremediable debido a la actuación de las accionadas y la inviabilidad de la acción contencioso administrativa como recurso eficaz para la defensa de sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda cuestionar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que mediante de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. 1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción de tutela-. 3.

El escrito de tutela ataca el supuesto de hecho planteado en el artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, en el que se indica la edad mínima de 25 años de edad que deben tener los aspirantes, antes de quedar en firme la lista de elegibles, con independencia de la etapa del proceso al que haya accedido el concursante. Situación que se materializó, en disfavor del actor, con las resoluciones No. 451 de la CNSC y No 022 de la Escuela de Formación del INPEC, ambas del 22 de Febrero de 2013.

Esas decisiones, como lo han manifestado las accionadas, tienen su fundamento en la exigencia contemplada en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, donde se indica la edad mínima para acceder al cargo de dragoneante. Contrario a lo manifestado por el peticionario del amparo, no se evidencia una arbitrariedad que justifique la intervención del juez constitucional, toda vez que las determinaciones de las autoridades se dan en el marco de las reglas del concurso y previo conocimiento que el aspirante tenía de las mismas y además, el actor ha interpuesto los recursos tendientes a impugnar la actuación administrativa, sin que a la fecha se hayan desatado en forma completa.

Al no tratarse de un acto arbitrario, contrario a las bases del concurso de méritos, sino específicamente de un desacuerdo del actor con las reglas del proceso que, sin duda le perjudican, la vía expedita y ordinaria para resolver el problema jurídico es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Una vez agotado los recursos ordinarios, el actor, si es su deseo, debe someter la controversia al trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, el conocimiento de este asunto corresponde al juez natural, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano –por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva-, pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derechos estos que evidentemente se ven cercenados en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Se resalta que el juez de tutela tiene la misión de preservar el orden jurídico en aquellos casos de especial interés constitucional. Esta posibilidad, impide al operador judicial en esta sede, intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional podría radicarse con fundamento en la vulneración de los derechos fundamentales como consecuencia de la vigencia del acto administrativo atacado, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el acto administrativo repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” En resumen, debido a que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se constata la existencia de una situación en la que se juzgue pertinente la protección transitoria de los derechos del ciudadano y dado que el actor dispone de otro medio de defensa judicial, se declarará la improcedencia de la acción. En razón de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional.