CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Consulta Incidente de Desacato No. 66245 NELSON VERA ZUSUNAGA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta N° 104. Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta, conoce la Corte Suprema de Justicia de la providencia del 22 de marzo de 2013, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué declaró incurso en desacato y sancionó con diez (10) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes, a los Directores Nacional y Seccional Tolima de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por desatender el fallo de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud del menor DYLAN ALEJANDRO VERA DÍAZ.

A N T E C E D E N T E S 1. Mediante sentencia del 3 de junio de 2011, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué tuteló el derecho fundamental a la salud del menor DYLAN ALEJANDRO VERA DÍAZ, por hechos y fundamentación que en el mismo proveído fueron resumidos así: “En el libelo, refiere el accionante que se encuentra vinculado al Sistema General de seguridad Social de la Policía Nacional como cotizante.- Aduce que su hijo desde el nacimiento el 05 de enero de 2010, ha venido presentando serios problemas de salud por lo que fue diagnosticado con espina bífida.

En relación a lo anterior, se le practicaron todos los exámenes requeridos por los especialistas durante los primeros meses del año 2010, quedando pendiente por realizar el procedimiento quirúrgico “cirugía de espina bífida lumbar y seno dérmico, corrección de meningole lumbar, corrección de seno dérmico lumbar, corrección de médula anclada, la cual fue autorizada inicialmente por la EPS sanidad de la Policía Nacional y luego de la valoración por anestesia determinaron la fecha para la realización del procedimiento, siendo posteriormente cancelada por la EPS Policía Nacional Seccional Tolima Ibagué…” Informa que en la Clínica Medicadiz, donde se había autorizado la intervención quirúrgica a su hijo, le manifestaron que “…tengo que cancelar la totalidad del tratamiento es decir la cirugía a pesar de estar incluidos en el POS, teniendo en cuenta que la EPS Policía Nacional Seccional Tolima canceló todos los procedimientos quirúrgicos pendientes por realizar incluyendo a mi hijo…” Culmina el accionante aduciendo que “…esta enfermedad catastrófica se ha venido agudizando y bien podía ser declarada como enfermedad deformativa debido a la ubicación del edema y las constantes molestias y dolor permanente que aqueja al niño y con un cuidado muy especial por tratarse de un menor, y que la única posibilidad que tengo para minimizar los efectos de dicha patología es acudir a la presente acción de tutela, pues la deteriorada salud de mi hijo DYLAN ALEJANDRO y mi situación económica, no me da para costearle el tratamiento médico integral que requiere mi hijo como ser humano, que no es más que inicialmente una nueva valoración por especialistas, debiéndose realizar todos aquéllos procedimientos” Ante la procedencia de la acción constitucional, el Tribunal emitió orden a la autoridad accionada en los siguientes términos: “…dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la notificación de esta decisión, la atención integral de salud al menor dada la patología de espina bífeda lumbar que le fue diagnosticada desde su nacimiento, debiendo autorizar sin dilación alguna todos los procedimientos, intervenciones, tratamientos médicos y demás servicios y prestaciones que requiera para preservar su salud, que hayan sido autorizados por los médicos tratantes.” 2.

Frente al incumplimiento de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional -Ministerio de Defensa–, el señor NELSON VERA ZUSUNAGA, en representación de su hijo DYLAN ALEJANDRO VERA DÍAZ, promovió incidente de desacato, cuyo trámite se surtió de la siguiente forma: 2.1. La incidentada señaló en su argumentación defensiva que “Para el caso que nos ocupa encontramos que en ningún momento se está negando a la accionante el acceso a los servicios de salud a los cuales tiene derecho, que además le han sido prestados oportunamente en los términos y condiciones que para tal efecto establecen las normas especiales que regulan la materia, por lo que atendiendo lo referido en precedencia es necesario considerar que la Dirección de Sanidad ha cumplido con suficiencia y oportunidad el fallo de tutea, NO DEBIENDO PROCEDER ESTE DESACATO.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante proveído del 22 de marzo de 2013, declaró incurso en desacato y sancionó a los Directores Nacional y Seccional Tolima de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, al encontrar satisfechas las condiciones legales para ello, como se detalla en la parte motiva de este proveído. 4.

En el trámite del grado jurisdiccional de consulta la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional -Ministerio de Defensa- no emitió pronunciamiento alguno. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala, como superior jerárquico de la Sala Penal del Tribunal de Ibagué. En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones, así: la primera, el incumplimiento que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ”.

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ”.

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, recuérdese que el Tribunal que fungió como Juez de Tutela, luego de evidenciar la trasgresión de las garantías fundamentales del menor DYLAN ALEJANDO VERA DÍAZ, por parte del accionado, ordenó “…dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la notificación de esta decisión, la atención integral de salud al menor dada la patología de espina bífeda lumbar que le fue diagnosticada desde su nacimiento, debiendo autorizar sin dilación alguna todos los procedimientos, intervenciones, tratamientos médicos y demás servicios y prestaciones que requiera para preservar su salud, que hayan sido autorizados por los médicos tratantes.” Incumpliéndose la decisión por parte de los Directores Nacional y Seccional Tolima de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, según informa el incidentante.

Inobservancia que la Sala concluye, y para ello retoma lo manifestado por el a-quo dentro de este trámite incidental, donde se demuestra el accionar omisivo y poco diligente para el acatamiento de la providencia constitucional, así: “Así, en cuanto a los requerimientos por parte de esta Corporación realizados a la mencionada entidad, se denota una actitud de burla, pues todas sus manifestaciones están basadas en los mismos argumentos y no responden lo solicitado por esta Sala para tener claridad de lo que se ha realizado por parte de la Dirección de Sanidad, encaminado al cumplimiento de lo ordenado; tanto así, que la última contestación de la entidad, contraría lo declarado tanto por el accionante como por la Dirección de Sanidad, en cuanto a la Junta Médica que se encargó de valorar la situación del Menor.- Lo anterior, sólo permite advertir una actitud negligente y dilatoria por parte de la entidad accionada, para con la situación del menor, vulnerando flagrantemente su derecho fundamental a la salud, amén de que de manera frontal desconoce la orden impartida en el fallo de tutela proferido por ésta (sic) Corporación.- Ahora bien, de acuerdo con lo manifestado por el accionante, a criterio de la Junta Médica no es recomendable la práctica de la cirugía en razón a la edad del menor, ya que este (sic) es un factor que influiría de forma negativa en la recuperación del niño, sin embargo, es menester aclarar que la mencionada intervención tenía hace solo (sic) tres meses todas las condiciones para haberse realizado con el especialista que desde el 26 de abril de 2010 solicitó el médico tratante en la ciudad de Ibagué, y la cual no se realizó por la exclusiva negligencia y burla de la entidad accionada.- Así las cosas, para esta Sala es evidente la actitud renuente y negligente de la entidad accionada, en cuanto a la práctica de la cirugía que necesitaba el menor, pues era de su conocimiento el carácter urgente de la misma, y aun (sic) así dejó transcurrir más de dos (2) años, hasta el punto de llegar a constituirse éste en un factor en contra del menor.- En tal sentido, la Sala encuentra que la actitud de la entidad accionada no puede advertirse sino encaminada a desconocer flagrantemente la orden de amparo, a través de una serie de sistemáticas actuaciones que dan cuenta de su intención de no dar cumplimiento a la orden de amparo.- En un primer momento al señalar la fecha para la valoración por neurocirugía pediátrica para el 30 de mayo de 2012 con un profesional de la medicina que no ostentaba la aludida especialidad médica; luego, al lograrse la valoración por el aludido especialista solo (sic) hasta el mes de septiembre de 2012 y luego de agotados los procedimientos y exámenes diagnósticos nuevamente antepone barreras administrativas para no realizar el pago de la aludida intervención quirúrgica; después, al reasignar cita al menor para el 6 de diciembre de 2012 con un neurocirujano informando que este (sic) sería quien intervendría al menor, soslayando que no se trata de un neurocirujano pediátrico, y finalmente para el 18 de diciembre de 2012 nuevamente citar al padre del menor en el Hospital central (sic) con otro neurocirujano que no neurocirujano pediátrico, cita en la que le informaron que el caso de su hijo sería analizado en una Junta médica (sic).

Como colofón del desprecio de la entidad por la situación del menor, se le pregunta por esta Corporación acerca del resultado de la anunciada Junta Médica, y en el colmo del desentendimiento responden que en la dependencia de medicina laboral no se halló información relacionada con la Junta Médico Laboral, cuando el asunto cuestionado era el de un menor al que solo (sic) tres meses atrás ellos mismos ordenaron intervenir quirúrgicamente por aspectos graves y que nada tiene que ver con el tema que ahora displicentemente traen.

Las anteriores circunstancias prolongadas por un lapso de más de un año, lo único que hacen es acreditar la intención dolosa de las entidades accionadas de no dar cumplimiento al fallo de tutela proferido y que amparaba el derecho fundamental de la salud del niño DYLAN ALEJANDRO VERA DIAZ.- Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente la negligencia y el desinterés por parte del Departamento de Sanidad de la Policía Nacional -Seccional Tolima-, en brindar protección al menor DYLAN ALEJANDRO VERA DIAZ, en cuanto al tratamiento de la enfermedad que padece”.

Sin duda, tal comportamiento merece ser objeto de sanción, como que es palmario que un funcionario del Estado ha retardado el cumplimiento, no sólo de su deber constitucional y legal, sino de una orden judicial, sin justificación alguna para ello, máxime que está de por medio derechos de primerísimo orden frente a un sujeto de especial protección, como lo es un menor de edad.

Dentro de este contexto, pertinente resulta recordar como la filosofía que inspiró la acción de tutela fue la “ protección inmediata ” de derechos fundamentales (artículo 86 Constitución), y se contraría dicho propósito constitucional cuando el amparo dispuesto no se concreta en actos materiales inmediatos de acatamiento. Aún más, recuérdese que la orden judicial de tutela tiene, entre otras características, la perentoriedad y la obligatoriedad (artículo 23, Decreto 2591 de 1991).

La primera apunta a la posibilidad de exigir su cumplimiento dentro del “ plazo prudencial perentorio ” (Inc. 2º art. 23 ibid), y sancionar a quien incurre en desacato; la segunda se refiere a que imperativamente se cumpla lo decidido, pues se trata de una providencia judicial y definitiva (art. 27 ibidem ). Por consiguiente, se hace necesario confirmar la providencia objeto de consulta, con el agregado que por tratarse de un sujeto de especial protección, como lo es un niño, el afectado por la actitud reticente en el cumplimiento del fallo de tutela, se ordenará compulsar copias de este auto a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue el posible delito de fraude a resolución judicial, así como a la Procuraduría General de la Nación, para la investigación disciplinaria a que haya lugar.

Adicionalmente, nada obsta para que, en virtud a lo consagrado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué se dirija al superior del funcionario(s) en desacato para que haga cumplir la orden de tutela y, si es del caso, abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E Primero: CONFIRMAR la providencia objeto de consulta, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. Segundo: REMITIR copia de este proveído a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para los fines señalados en la parte motiva de este pronunciamiento judicial.

Tercero: NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Ibagué. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO � Fallo confirmado por esta colegiatura, el 28 de julio de 2011, por intermedio de la Sala Penal, radicado 55053. � Providencia del 12 de noviembre de 2003, Radicado 15116. � Sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003. � Fallo confirmado por esta colegiatura. _1247636078.doc