CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 116 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por DEIMER FREDY PAPAMIJA RENGIFO, contra el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados la Fiscalía 38 Seccional y el abogado Henry Joaqui Dorado, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica. 1.

ANTECEDENTES 1. Por hechos acaecidos el 19 de octubre de 2008 se tramitó proceso en contra de Deimer Fredy Papamija Rengifo. Una vez culminado el trámite procesal fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito en sentencia emitida el 27 de junio de 2012. 2. Precisa el accionante que el abogado que asumió su defensa desconocía el sistema penal acusatorio, puesto que durante la audiencia preparatoria omitió controvertir las piezas procesales presentadas por la Fiscalía y no desarrolló una actividad investigativa para sacar avante la teoría del caso, cuando existía un “arsenal probatorio” apto para derruir el descubierto por el ente acusador.

Agregó que sólo deprecó el testimonio de unas personas que lo conocían, pero sin la contundencia necesaria para “robustecer” la presunción de inocencia. 3. Ese desconocimiento del sistema lo llevó a estipular el procedimiento de búsqueda selectiva en base de datos, el cual era ilegal al no haberse efectuado el control posterior, convirtiéndose, en consecuencia, en prueba para condenarlo. 4.

La ignorancia de las normas que regulan el procedimiento confirma que careció de un verdadero profesional del derecho que defendiera sus intereses, aspecto evidenciado por la juez cuando en desarrollo del juicio tuvo que ilustrarlo sobre la técnica del sistema oral. Así ocurrió, por ejemplo, al interrogársele si deseaba solicitar la absolución perentoria, a lo cual respondió que sí, pero al no sustentarla adecuadamente decidió retirarla; defectos que de no haberse presentado el sentido del fallo habría sido otro, acotó. 5.

Sostiene que con los elementos probatorios que ofreció su defensor, se favoreció la acusación y de ahí el sustento de la juez para proferir sentencia condenatoria, actividad que califica de pasiva y por ende pugna con el actual procedimiento penal, pues según la jurisprudencia, resulta vana la simple presencia formal del defensor y por ello tal garantía ostenta el rango constitucional, cuya eficacia está a cago del funcionario judicial. 6.

En conclusión, dijo que no sólo su defensor desconoció su derecho fundamental, sino también la juez, quien posee amplias facultades para conjurar una situación de esta naturaleza, sin embargo, guardó silencio y propició que la fiscalía no tuviera ninguna “resistencia” para salir avante en su tesis condenatoria. 7. Finalmente, sostiene que lo acaecido lo puso en conocimiento de la Sala Penal del Tribunal Superior de Mocoa “hace más de un mes y medio”, sin haber obtenido ninguna respuesta al respecto no obstante haber invocado un derecho fundamental, cuando era necesario un pronunciamiento antes de emitir el fallo de segunda instancia, ya que después de ello no habría posibilidad de que se atendiera su pedimento, pues todo indica que su decisión será confirmando la emitida por el a quo. 8.

Acorde con lo anterior, solicita “la nulidad del proceso adelantado en contra del señor DEINER FREDY PAPAMIJA RENGIFO a partir de la audiencia preparatoria realizada por el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa y se pueda reestablecer los derechos al debido proceso y una correcta defensa técnica”.

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. Tribunal Superior de Mocoa: 1.1. Deprecó de entrada la improcedencia del amparo por cuanto la solicitud presentada por el actor contiene argumentos que corresponden a los aducidos en la apelación que allí se surte, sin que a la fecha se haya presentado proyecto que decida el asunto en virtud a los múltiples trámites que ostentan prioridad. 1.2.

Precisó que el escrito llamado por el actor “derecho de petición”, no corresponde a tal figura sino que debe entenderse como aquellas solicitudes propias del proceso, luego ante la inexistencia de un derecho, la acción no está llamada a prosperar, pues de lo contrario la respuesta implicaría resolver el recurso, lo cual desquiciaría la tarea de la segunda instancia. 2.

Fiscalía 38 Seccional: 2.1. En punto a los hechos expuestos en la demanda, adujo que no le asiste razón al tutelante, por cuanto a él le correspondía ofrecerle los medios a su abogado y coadyuvar en el ejercicio de la defensa, máxime si tuvo el tiempo suficiente para ilustrarlo sobre las pruebas que debían solicitar en la audiencia preparatoria llevada a cabo en el mes de marzo de 2009, momento desde el cual pudo observar que el defensor de confianza no era idóneo y proceder a contratar otro profesional. 2.2.

Solicitó en consecuencia, se deniegue el amparo al no haberse vulnerado los derechos invocados al libelista, quien falta a la verdad, puesto que las actuaciones de la Fiscalía se ajustaron al procedimiento penal vigente. 3. Juzgado Segundo Penal del Circuito: 3.1. Hizo ver en primer lugar que su actuación en el proceso penal tramitado en contra del accioante se dio a partir de la audiencia de juicio oral, en razón a que funge en el cargo desde el 22 de febrero de 2012. 3.2.

De otra parte, señaló la improcedencia de la petición de amparo, toda vez que contra la sentencia condenatoria emitida el 27 de junio de 2012 el defensor del actor interpuso recurso de apelación, de ahí que en el evento de existir algún vicio que genere nulidad conforme se pretende en la demanda de tutela, corresponde a la segunda instancia adoptar una decisión al respecto, procedimiento que no puede suplirse por la vía de la acción constitucional. 3.3.

Señaló la funcionaria que contrario a lo aducido por el tutelante, en ningún momento se desconocieron los derechos que invoca, por cuanto el debate oral se desarrolló con respeto de las garantías de cada uno de los intervinientes, y su intervención en la diligencia se efectuó en acatamiento de su función como juez director del proceso, sin que sea dable atribuirse un desconocimiento del sistema penal acusatorio por parte del profesional del derecho, quien compareció a la vista enterado de la pruebas decretadas en la preparatoria y con clara intervención en la misma. 3.4.

En punto a las estipulaciones probatorias, dijo que en dicho procedimiento ningún derecho se trasgredió al accionante, toda vez que “la responsabilidad quedó fuera y su resolución en el debate probatorio”. 3.5. Sobre el desarrollo del debate oral, acotó que efectuó algunos llamados de atención al abogado defensor en punto a las técnicas sobre interrogatorio y contrainterrogatorio, pero más que ello su actuar se encaminó a resolver las objeciones planteadas por la fiscalía, sin que tal proceder en manera alguna derive en desconocimiento del sistema penal acusatorio y por ende ausencia de defensa técnica. 3.6.

Tampoco podía hablarse de violación a tal garantía por no haberse allegado testimonios o pruebas para desvirtuar la teoría del caso de la fiscalía, ya que dentro de la libertad probatoria y estrategia defensiva, correspondía al abogado y procesado preparar la defensa. 3.7. El Despacho desestimó la solicitud de absolución perentoria referida por el abogado defensor, quien al ser ilustrado sobre los casos en que dicha figura procedía, optó por retirarla. 3.8.

Concluyó en desarrollo del juicio oral se respetaron los derechos y garantías del procesado, quien de manera libre y voluntaria escogió la persona que lo defendería en el proceso penal, de manera que la solicitud de amparo debía denegarse. 4. Henry Joaqui Dorado: 4.1. Refirió que fungió como defensor de Papamija Rengifo dentro del proceso que cursa en su contra por el delito de homicidio, dentro del cual se presentó irrespeto a los principios constitucionales a la “legítima defensa y la violación al debido proceso”.

En punto al primero sostuvo que ante la tardanza y falta de oportunidad para el trámite procesal, impidió escuchar las versiones del personal militar que conocía la conducta del implicado, de manera que ante la negligencia de la fiscalía se quedó sin argumento probatorio para oponerse a la acusación ante la ausencia de sus testigos. Agregó que se tomó como verdad una supuesta llamada telefónica, pero la fiscalía no presentó ninguna prueba técnica con la fuerza suficiente para acreditar que esa era la voz del sargento Papamija dando la orden para matar a un subordinado, aspecto planteado en la audiencia, pero la juez le dio prelación al supuesto.

Apreciaciones que dejan el interrogante en cuanto a si puede considerarse una falencia de defensa técnica. 4.2. Sobre el debido proceso, acotó que se le dio soporte de un auténtico registro de defunción sin existir tal documento en el proceso, preguntándose que “si materialmente no estaba demostrado el delito, cómo es posible que hubiese responsable?” Recordó que la sentencia no está en firme ya que aún cursa el recurso de apelación en donde planteó una nulidad de lo actuado por falta de competencia. 4.3.

Con base en anterior, señaló que no se opone al resultado de la tutela, pero sí pretende dejar en claro su comportamiento profesional. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una actuación de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en materia Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Asimismo, que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.

En el asunto bajo estudio sabido es que contra la sentencia proferida en contra del accionante, su defensor interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Mocoa, el cual actualmente se halla en trámite. En vista de lo anterior, superfluo resulta cualquier cuestionamiento a lo decidido por el juez de primera instancia a través de la vía constitucional, como equívocamente lo intenta el sentenciado, por cuanto le obliga esperar la resolución del asunto bajo el cauce ordinario a través del recurso de alzada y agotar así los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico le concede.

Tal situación descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades. Por consiguiente, no resulta posible acceder a pedimento alguno relacionado con los puntos cuestionados, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite. 4.

En punto a la solicitud que dijo el actor presentó al Tribunal tendiente a que se resolvieran sus inquietudes frente al procedimiento surtido dentro del proceso seguido en su contra antes de proferirse el fallo de segunda instancia, conforme lo señaló el ad quem, tales cuestionamientos hacen parte del recurso de apelación que está por definirse, de manera que la respuesta a los mismos se efectuará al momento de desatarse la alzada y no antes, pues atender su pedimento, aspecto también destacado por la Corporación accionada, se anticiparía la decisión, soslayándose de paso el trámite dispuesto para esa instancia. 5.

Por consiguiente, no resulta posible acceder al pedimento de amparo invocado y por ende habrá de denegarse por improcedente, lo cual no obsta para que se exhorte al Tribunal a fin de que en el menor tiempo posible decida el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado contra la sentencia y de esta manera de otorgue respuesta a los cuestionamientos expuestos. * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por DEIMER FREDY PAPAMIJA RENGIFO.

Segundo.- Exhortar al Tribunal Superior de Mocoa a fin de que en el menor tiempo posible decida el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado contra la sentencia condenatoria. Tercero.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 35 � Folio 41 � Folio 44 � Folio 54 � T- 781 de 2011