CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 115 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el ciudadano ELBER FRANCISCO ORTEGA contra la Sala Penal de los Tribunales Superiores de Bogotá, San Gil, los Juzgados 9º y 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, este último de Descongestión de Bogotá y el Juzgado de Ejecución de Penas de Descongestión de San Gil, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se tiene que el Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad mediante providencia del 31 de julio de 2000, acumuló las sanciones impuestas al accionante ELBER FRANCISCO ORTEGA por los Juzgados 65 y 54 Penal del Circuito de Bogotá, imponiendo como pena 32 años y 9 meses de prisión. El mismo Juzgado, el 14 de septiembre de 2001 redosificó la pena aludida, imponiendo un quantum definitivo de 17 años y 9 meses de prisión. El 16 de abril de 2003 le concedió la libertad condicional con periodo de prueba de 84 meses y 6 días para lo cual suscribió la correspondiente diligencia de compromiso.

El 25 de marzo de 2004, el accionante fue privado de la libertad por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, siendo condenado el 27 de diciembre de 2004, por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, a la pena de 310 meses de prisión. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, mediante proveído de 17 de febrero de 2011, le revocó la libertad condicional por incumplimiento de las obligaciones al no observar buena conducta, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en auto del 8 de julio del mismo año. El 30 de noviembre de 2011 el mismo despacho estudia de oficio la prescripción, la que al ser negada fue impugnada por el libelista, pero desistió del recurso posteriormente.

El 29 de diciembre de 2011, el accionante fue dejado a disposición para el cumplimiento del periodo de prueba de 84 meses 6 días, por lo que el Juzgado de Ejecución de Penas San Gil avocó conocimiento del asunto y mediante auto del 3 de julio de 2012, denegó la solicitud de prescripción del periodo de prueba elevada por el sentenciado, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, el 11 de diciembre de 2012.

En tales condiciones el ciudadano ELBER FRANCISCO ORTEGA directamente promueve el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, que considera trasgredidos por las autoridades accionadas al dilatar y prolongar indebidamente su libertad, teniendo en cuenta que al momento que fue revocada la libertad condicional, el periodo de prueba había prescrito, pues aduce, que sí los 84 meses 6 días del periodo de prueba comenzaron a contabilizarse desde el 17 de abril de 2003, los mismos finalizaron objetivamente el 1º de mayo de 2010, tiempo durante el cual debieron resolver su situación jurídica –revocar la libertad-, pero como no huno ningún pronunciamiento al respecto, lo procedente era decretar la extinción de la pena, y no revocar la libertad condicional como equivocadamente se realizó mediante providencia del 17 de febrero de 2011, en tanto para ese día había perdido competencia para tal fin.

Por ello, solicita la intervención del juez constitucional para que se deje sin efecto jurídico la providencia mediante la cual se revocó la libertad condicional, se disponga su libertad inmediata y se decrete la extinción de la pena. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso correr traslado a los despacho accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. El Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de San Gil - Sala Penal, allega copia de la providencia del 11 de diciembre de 2012, mediante la cual resolvió confirmar el recurso de apelación propuesto contra la decisión que negó la prescripción del periodo de prueba.

El Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá presenta un resumen de las decisiones adoptadas durante la ejecución de la sentencia, entre ellas la revocatoria de la libertad condicional y la remisión del expediente al homólogo de San Gil. En igual sentido lo hace el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de San Gil, quien estima que en modo alguno ha violado los derechos constitucionales fundamentales invocados por el accionante, puesto que las actuaciones se han ajustado a las subreglas jurisprudenciales, dando una respuesta clara, en tiempo y de fondo a las solicitudes impetradas.

La Juez Novena de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, solicita la desvinculación del contradictorio, en virtud que ese despacho no vigila causa contra el accionante. El Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal, allega copia de la providencia del 31 de agosto de 2012, mediante la cual se abstuvo de resolver el recurso de apelación presentado contra la providencia emitida el 3 de julio de 2012 por el Juzgado de Ejecución de Penas de San Gil, a través del cual no accedió a decretar la prescripción del período de prueba, remitiendo las diligencias al homólogo de San Gil por competencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como involucra las decisiones emitidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y San Gil, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Como la solicitud de amparo interpuesta por ELBER FRANCISCO ORTEGA, se orienta principalmente a reclamar la libertad personal al considerar que su privación se produjo con violación de las garantías establecidas en la constitución y en la ley, al revocarse la libertad condicional cuando el período de prueba había prescrito, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

La acción de tutela incoada por el sentenciado, resulta improcedente porque su pretensión es lograr por este medio se deje sin efecto la providencia que dispuso la privación efectiva de la libertad, al considerar que si la libertad condicional se concedió el 17 de abril de 2003 con período de prueba de 84 meses 6 días, el cual se cumplió el 1º de mayo de 2010 sin que se haya revocado el sustituto, lo procedente era decretar la extinción de la pena y no revocar la libertad condicional como equivocadamente lo realizó mediante providencia del 17 de febrero de 2011, por lo que refiere la afectación a sus derechos fundamentales reclamando por esta vía el restablecimiento de los mismos.

Examinado el punto materia de discusión en la presente acción de tutela, surge clara su improcedencia, en tanto el accionante para la protección de la garantía que depreca a través de este mecanismo, cuenta con la acción de habeas corpus, medio que aun no ha agotado y en cuyo trámite cuenta con mecanismo idóneo para elevar las pretensiones aquí planteadas.

La Corte Constitucional, frente a la improcedencia de la acción de tutela, cuando se cuenta con el habeas corpus, señaló: Tercera. La acción de tutela no procede cuando para proteger el derecho puede invocarse el hábeas corpus. 3.1. El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución dota la acción de tutela del presupuesto de subsidiariedad, como requisito para su procedencia, esto es, que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los eventos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 taxativamente se consagraron las causales de improcedencia de la acción de tutela, entre otras, cuando para proteger el derecho pueda invocarse “el recurso” de hábeas corpus (num. 2°). 3.2. Varios instrumentos internacionales y en el ordenamiento interno la Carta Política (art. 30) y la Ley 1095 de 2006 (art. 1°) consagran el derecho fundamental al hábeas corpus, por tratarse de una garantía intangible y de aplicación inmediata, que resulta ser la más importante forma de protección de la libertad personal.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (rad. 27.417, mayo 2 de 2007, M. P. Yesid Ramírez Bastidas), acogiendo precedentes de la Corte Constitucional y los instrumentos internacionales referidos, efectuó una interpretación sistemática de esa acción sui generis, sintetizando como características principales las de ser cautelar, preferente, célere, impugnable, controvertible, jurisdiccional, informal, breve y sumaria, sencilla, especifica y eficaz.

Igualmente, se precisó que la procedencia para la protección acontece ante la privación o la prolongación ilícitas de la libertad. Cabe recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-187 de marzo 15 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, puntualizó que el hábeas corpus no sólo garantiza el derecho a la libertad personal “sino que permite controlar además, el respeto a la vida e integridad de las personas, así como impedir su desaparición forzada, su tortura y otros tratos o penas crueles, con lo cual, ha de considerarse que él cumple una finalidad de protección integral de la persona privada de la libertad”. 3.3.

Así, la causal de improcedencia de la tutela ante la existencia de otra acción constitucional como el hábeas corpus aplica en aquellos eventos en los que el interesado privado de la libertad, creyendo estarlo ilegalmente, por sí o por interpuesta persona acude al amparo al considerar que esa garantía fundamental puede estar siendo vulnerada como consecuencia de una acción u omisión de una autoridad pública.

Acorde con la jurisprudencia de esta corporación en esos supuestos el amparo resulta improcedente, aún como mecanismo transitorio, pues el hábeas corpus es un medio idóneo y efectivo, aún más expedito que la tutela, para proteger la libertad, por ser el término de treinta y seis horas (arts. 30 Const. y 3.1. L. 1095 de 2006) más corto para resolver sobre lo pretendido.

Bajo esos supuestos el amparo incoado no supera el presupuesto de subsidiariedad, como quiera que ese principio se encamina a “evitar que la acción de tutela llegue a desarticular el sistema jurídico, pues no debe olvidarse que el primer llamado a proteger los derechos fundamentales es el juez ordinario”. 3.4. Empero, lo hasta aquí expuesto no puede entenderse en detrimento de las oportunidades que se tienen dentro del proceso penal para solicitar la libertad y controvertir las decisiones que se profieran al respecto, mediante los recursos ordinarios establecidos para tal fin.

Al igual que la tutela, la acción de hábeas corpus es excepcional, pues no puede ser “un mecanismo alternativo, supletorio o sustitutivo de los procesos penales ordinaria y legalmente establecidos como para que a través de ella se posibilite debatir los extremos que son ajenos al trámite propio de los asuntos en que se investigan y juzgan hechos punibles toda vez que se trata de un medio excepcional de protección de la libertad…”.

Tampoco puede otorgársele “un alcance y una ilimitación tales que desnaturalice el esquema señalado por el legislador para el trámite de los procesos y en ese orden el Hábeas Corpus no se constituye en medio a través del que se pueda sustituir al funcionario judicial penal que conozca del determinado proceso en relación con el cual se demande el amparo de la libertad, por eso al juez de Hábeas Corpus no le es dado inmiscuirse en los extremos que son esenciales del proceso penal, no le es posible por ello cuestionar los elementos del punible, ni la responsabilidad de los procesados, ni la validez o valor de persuasión de los medios de convicción, ni la labor que a ese respecto desarrolle el funcionario judicial.” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha precisado que la acción de hábeas corpus no procede cuando se presenta una ruptura del principio de subsidiariedad.

La procedencia está supeditada a que la persona privada ilegalmente de la libertad haya acudido a los medios legales previstos dentro del proceso, previendo así su uso desmedido y la pretermisión de las instancias, pues en caso contrario “el juez constitucional podría incurrir en una injerencia indebida sobre las facultades jurisdiccionales del operador natural de la causa.” Si bien, ELBER FRANCISCO ORTEGA elevó petición de extinción de la sanción penal por prescripción con fundamento en que después de suscribir la diligencia de compromiso transcurrió un término superior al periodo de prueba sin que se haya revocado la libertad condicional, postulación resuelta desfavorablemente y contra la cual interpuso los recursos de ley, no ha hecho uso de la acción de habeas corpus, lo que impide que el Juez Constitucional en esta sede anticipe un estudio de fondo frente al conflicto jurídico planteado.

Es así, que el accionante que ve afectadas sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, como es la acción de habeas corpus, en la medida que la censura radica en la privación ilegal de la libertad en virtud de una providencia contraría al ordenamiento jurídico, oportunidad en la que podrá presentar la jurisprudencia y argumentos que nutrieron la demanda de tutela, en tanto el precedente extractado por el libelista corresponde precisamente a una acción de hábeas corpus, lo que torna improcedente el amparo deprecado en este trámite, dada la subsidiariedad de la acción de tutela, pues conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, ésta: “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas y la jurisprudencia precitada, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando los accionantes hayan agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones elevadas, por ELBER FRANCISCO ORTEGA no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política, en consecuencia, se negará el amparo constitucional que invocó. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano ELBER FRANCISCO ORTEGA, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (arts. 8° y 9°); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (art. XXV); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 9°); la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 7°); y el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión de 1988 (principio 32). � La Ley 1095 de 2006, por la cual se reglamentó el artículo 30 de la Constitución Política, define esta figura como un derecho fundamental y, a la vez, como una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de aquélla con violación de las garantías constitucionales o legales, o ésta se prolonga ilegalmente. � El artículo 4° de la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia, consagra el hábeas corpus como un derecho intangible. � En esa oportunidad la Corte Constitucional, entre otras determinaciones, declaró exequible, por carecer de vicios de procedimiento, el Proyecto de Ley Estatutaria No. 284 de 2005 Senado y No. 229 de 2004 Cámara, “por medio de la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, que se convertiría en la Ley 1095 de 2006. � Ver, entre otras, T-839 de octubre 10 de 2002 y T-054 de enero 30 de 2003, ambas con ponencia de Álvaro Tafur Galvis. � T-054 de 2003, previamente referida. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 27.660 de junio 7 de 2007, M. P. Alfredo Gómez Quintero. � Rad. 28.747 de noviembre 15 de 2007, M. P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Sobre el principio de subsidiariedad del hábeas corpus también puede consultarse la sentencia de abril 21 de 2008, rad. 29.638, M. P. Javier Zapata Ortiz, según la cual “si la persona es privada de la libertad por decisión de la autoridad competente, adoptada dentro de un proceso judicial en curso, las solicitudes de libertad tienen que ser formuladas inicialmente ante la misma autoridad; y que contra su negativa deben interponerse los recursos ordinarios, antes de promover una acción pública de hábeas corpus.”