Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 02 Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil (2000). Por impugnación del accionante JHON JAIRO CARDONA MORALES - recluído en la Cárcel de Bellavista en Medellín - revisa la Sala el fallo de octubre 13 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá denegó la acción de tutela promovida para proteger los derechos a la libertad y al debido proceso, los cuales se afirma que violó la Sala de Descongestión de dicho Tribunal.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la sala penal del Tribunal Superior de Medellín el defensor de CARDONA MORALES en el proceso que por infracción a la ley 30 de 1986 se le sigue “ante la desaparecida JUSTICIA REGIONAL y ahora ante la Especializada” (fl. 1 cdno. No. 1), censura que “el Fiscal Regional se tomó 45 días hábiles para declarar la ejecutoria de la providencia calificatoria”, dice que ya en la etapa de la causa el defensor de dicho procesado pidió la libertad del mismo por vencimiento de términos, la que, al ser negada por el juez, apeló, y el en ese entonces Tribunal Nacional confirmó “en forma irregular, y es, precisamente, esta actuación del Tribunal Nacional la que ahora motiva que se interponga ante los Honorables Magistrados del Tribunal Superior de Medellín, la presente acción de Tutela, pues la actuación en segunda instancia no se ajusta a las normas legales.- Cuando asume la competencia para conocer de la apelación, el Tribunal Nacional tenía que atenerse a los planteamientos esbozados por el a-quo, confirmando la providencia si era que estaba de acuerdo con los planteamientos de la primera instancia; o revocándola si esos argumentos no estaban ajustados a las normas legales y constitucionales, PERO NUNCA ENTRAR A PROFERIR UNA RESOLUCION COMO SI SE TRATARA DE UNA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA, VIOLANDO CLARAMENTE EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 31 DE LA CONSTITUCION NACIONAL, REFORMATIO IN PEJUS” (fl. 7).

Transcribe parte de dicho auto confirmatorio y añade: “Se ve claramente, entonces, que el tribunal Nacional violó flagrantemente el debido proceso al cambiar las normas propias del recurso de apelación, presentando argumentos totalmente diferentes a los tocados por el a-quo en la providencia que resolvió la solicitud de libertad provisional para el procesado Jhon Jairo Cardona Morales.- El artículo 217 del Código de Procedimiento Penal es claro y categórico al respecto” (fls. 9 y 10).

Luego hace consideraciones sobre las razones que dio allí el Tribunal y concluye a folio 15: “Así las cosas, el Tribunal Nacional solo estaba legitimado para revisar por vía de apelación la providencia que negó la libertad provisional del acusado Cardona Morales en los aspectos tocados por el a-quo, pues le estaba vedado hacer otras consideraciones como claramente se desprende de su providencia en la que niega el recurso con criterios contrarios a la favorabilidad para el acusado.- Si la apelación de la decisión del Juez de conocimiento lo fue porque se consideró que los argumentos esbozados no correspondían a la realidad procesal como eran las mal llamadas dilaciones dentro del proceso, que sea de paso mencionar que nunca ocurrieron por parte del suscrito o mi defendido, el señor Cardona Morales, o el paro estatal redundando en contra de los intereses del acusado, el superior solo podía analizar los aspectos tomados por el a-quo como base para negar la libertad provisional a Cardona Morales.- “Claro es que la dilación en el Juicio no ocurrió por culpa de los sujetos procesales, sino por el “yerro” del señor Juez de conocimiento al notificar una decisión que ameritaba ese acto procesal, luego, es del resorte de la judicatura la dilación en esta etapa procesal y ese “yerro”, como lo menciona el Tribunal Nacional, no tiene por qué pagarlo el acusado”.

Informa que, conocida dicha decisión del Tribunal, a manera de reposición presentó el 18 de marzo del año en curso un escrito, con la pretensión de que el Tribunal reconsiderara su decisión. Trae una cita del “actual Procurador General de la Nación” sobre la procedencia de la “reposición en segunda instancia” (fl. 16) e insiste: “Como se viene de reseñar, el Tribunal Nacional desbordó los limites que le señalan en el ordenamiento legal, introdujo puntos nuevos que no fueron motivo de controversia en primera instancia, en fin, violó flagrantemente el debido proceso y al serle interpuesto el recurso con una providencia emitida más para salir del paso que para responder un recurso” (fl. 18).

Y a folio 19 finaliza: “Quiero por último insistir en que no fueron los sujetos procesales los que incurrieron en las mal llamadas dilaciones del proceso, sino el mismo Funcionario Judicial, conocedor en primera instancia del proceso y la misma secretaría común de los Juzgados Regionales los violadores de los términos, pues se podrá observar en el proceso que el procesado Cardona Morales no obstruyó el normal desarrollo del proceso y menos el suscrito.- En tales condiciones, interpongo la presente acción de Tutela en contra del Tribunal Nacional por haber violado flagrantemente el derecho a la libertad del procesado Jhon Jairo Cardona Morales”.

Pide “como pruebas a practicar” que se revise el proceso penal en cuestión. Actuación y pruebas Por competencia, el Tribunal de Medellín remitió a esta ciudad el expediente y, una vez allegado el poder que otorgó el actor para demandar (fl. 5 cdno. No. 2), se admitió el libelo, comunicándose de ello a los interesados y la Sala Especial de Descongestión dio la respuesta de rigor (fls. 25 y ss. cdno. No. 1).

La providencia impugnada Dice la misma a folio 15 del cuaderno número 2: “La existencia del proceso penal y la posibilidad que tuvo CARDONA MORALES de hacer peticiones, presentar recursos, invocar nulidades, en fin, de ejercer los derechos que el estatuto procesal penal contempla para los procesados, desvirtúa la existencia de violación de los derechos fundamentales de aquél. En efecto, todos aquellos aspectos relacionados con la libertad y detención de los procesados, así como las nulidades que emerjan en la actuación de los funcionarios judiciales deben alegarse al interior del proceso y no por fuera de él acudiendo a un mecanismo residual y subsidiario.

“Tampoco puede considerarse arbitraria o alejada del derecho la actuación del Juez Regional de Medellín o la de los Magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal Nacional, a través de las cuales, en una y otra instancia, negaron a CARDONA MORALES la libertad provisional que demandó por vencimiento de los términos, pues, la labor judicial de los funcionarios se orientó a valorar las consecuencias jurídicas de la dilación de los términos que se atribuyó a los sujetos procesales de la defensa, en el respectivo trámite penal”.

Denegó entonces el amparo. La impugnación El mismo accionante dice que “es la tercera vez que se trata de lograr que alguien adscrito a la administración de justicia, estudie a fondo y concienzudamente el petitorio y a su vez haga un pronunciamiento acorde con lo pedido” (fl. 97), y añade que no constituye temeridad de su apoderado no haber manifestado expresamente que él fue condenado a 9 años de prisión, pues él de todos modos pidió revisar el proceso respectivo, donde obviamente constaba esa sentencia, y añade: “No creo que por el simple hecho de hallarse el proceso con fallo de primera instancia, las irregularidades plasmadas en el proceso se encuentran subsanadas, no, si los conductos regulares no atendieron los distintos recursos, creo, que es precisamente por eso, que se interpuso la Acción de Tutela.

“Tampoco creo que hallan (sic) desaparecido las causales de la libertad provisional, pues ello solo ocurre cuando la sentencia se encuentre en firme y ese no es caso presente, apenas se encuentra surtiendo el recurso de apelación y aún no se ha desatado la segunda instancia, entonces, la libertad provisional aún puede prosperar, siempre que exista voluntad de la justicia para estudiar el debido proceso vulnerado.

“Todas las argumentaciones se presentaron dentro del proceso para tratar de lograr que se atendiera favorablemente la solicitud impetrada en su momento, pero lo que creo es que si esas peticiones no son atendidas, favorable o desfavorablemente, la vía es la tutela y como es del caso, los funcionarios no resolvieron las solicitudes, pues si contestarlas es plasmar hechos nuevos, entonces, como se defiende uno de esa nueva situación si no se le da a conocer” (fl. 98).

Pide entonces la revocatoria del fallo y “me concedan apelación ante esa alta Corporación”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como la demanda se dirige contra la providencia mediante la cual el entonces Tribunal Nacional (hoy Sala Especial de Descongestión) confirmó la negativa de libertad que por vencimiento de los términos decidió un Juzgado Regional de Medellín, es necesario reiterar lo que por unanimidad viene diciendo esta Sala sobre la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí si inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos y prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- No obstante el magistrado sustanciador a quo pidió a la Sala accionada copias de la resolución calificatoria dictada contra el aquí accionante y de los autos que negaron su libertad provisional (fl. 8 cdno. No. 2), esos documentos no se enviaron, ya que la Secretaría de dicha Sala respondió a folio 25 del cuaderno número 1: “En atención a su comunicación del 29 de septiembre pasado,, atentamente me permito informarle que revisado el sistema de gestión de procesos así como los libros radicadores de esta Secretaría, no se encontró proceso contra el señor JHON JAIRO CARDONA MORALES.

“Pero en aras de colaborar con su solicitud, telefónicamente se ubicó el Juzgado donde cursó el proceso adelantado contra Cardona Morales y en la fecha recibí vía fax copia del fallo, el cual anexo, proferido por un Juzgado Regional de la ciudad de Medellín el 14 de mayo de 1.999”. Pero ello no obsta para que la aducida vía de hecho se descarte de inmediato, pues la misma se quiere hacer ver en el auto por medio del cual el a la sazón Tribunal Nacional confirmó una negativa de libertad provisional, decisión que -como él mismo lo advierte- “por tercera vez” controvierte el actor, olvidando que, como se dijo en el numeral anterior, el juzgador de tutela en ningún momento es funcionario de “tercera instancia”, además de que tal censurada decisión tuvo oportunidad de ser controvertida por el defensor del acusado dentro del proceso penal que por infracción a la ley 30 de 1986 se adelantó contra éste.

El referido defensor lo hizo incluso mediante el recurso de reposición interpuesto contra la criticada providencia de segundo grado, y el cual fue respondido con argumentos que, como los anteriores dados para negar la libertad, distan mucho de ser producto del capricho o arbitrariedad de dicho Tribunal, como se puede ver en las transcripciones que de tales proveídos hace el propio demandante.

Por último, como ya se condenó en primera instancia al actor, menos pueden atacarse en tutela actuaciones provisionales o “intermedias”, como son las referidas a la libertad provisional. Manifiestamente no procede la acción, por lo cual se aprobará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � TUTELA No. 6622 CONFIRMA A DESPACHO: NOVIEMBRE 24 DE 1999 PROYECTO: DICIEMBRE 6 DE 1999 VENCE DESPACHO: DICIEMBRE 9 DE 1999 VENCE SALA: ENERO 17 DE 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �23� �PÁGINA �14� TUTELA No. 6.622 JHON J. CARDONA.

TUTELA No. 6.622 JHON J. CARDONA.