CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66213 A/. Shirley Milena Giraldo Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 19 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66213 A/. Shirley Milena Giraldo Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 127 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado de SHIRLEY MILENA GIRALDO OSORIO, contra el fallo proferido el 6 de marzo de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela que elevara en contra de los Juzgados Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Primero Penal del Circuito Especializado, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la familia. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “En el libelo, refiere la accionante por intermedio de su apoderado judicial, que en repetidas ocasiones ha solicitado ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Primero Penal del Circuito Especializado, se le conceda el beneficio de prisión domiciliaria, sin que el mismo haya sido otorgado.

Aduce, que es víctima junto a su hija de (22) meses de edad, de amenazas de muerte realizadas por individuos al margen de la ley que fueron delatados por su esposo, al colaborar éste efectivamente con la justicia; razón por la cual de retornar a la penitenciaría de Picaleña teme por su integridad física y la seguridad de primogénita (sic).

Señala que para no trasgredir la ley y darse a la fuga, solicita se le otorgue la prisión domiciliaria, ya que así, aparte de sentirse segura y protegida en su residencia, puede responder por su familia, al ser ella madre cabeza de hogar, además de estar dispuesta enmendar (sic) los errores que cometió en el pasado por brindarle un buen ejemplo a su hija y que jurídicamente no obstruirá la justicia. Luego de hacer una extensa reseña jurisprudencial respecto de la calidad de madre cabeza de familia, manifiesta que ostenta dichas características – que está en capacidad de demostrar -, las cuales, aunadas a las amenazas de las que es víctima, la llevan a considerar que se le debe otorgar el sustituto penal que en sede de tutela reclama.

Indica, que si bien vive con su madre, ésta debido a sus enfermedades no puede hacerse cargo de su descendiente como tampoco de sus hermanos, recayendo toda la responsabilidad en su persona. Concluye solicitando que se le tutele su derecho a la familia al igual que los derechos fundamentales de su menor hija y en consecuencia, se le otorgue la sustitución de la prisión intramural por la de prisión domiciliaria”

2. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué reseñó la actuación surtida, en virtud de la cual mediante proveído fechado el 23 de agosto de 2012 y confirmado en segunda instancia el 28 de diciembre del mismo año, denegó el subrogado deprecado por la demandante ante la prohibición contenida en el artículo 26 de la ley 1121 de 2006 y le revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de conformidad con lo establecido en el aparte segundo del numeral 3 del artículo 314 de la ley 906 de 2004. 2.

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad hizo lo propio y manifestó en relación con las censuras del libelo, que se remite a las razones fácticas y jurídicas contenidas en su proveído calendado el 28 de diciembre de 2012. Frente a las amenazas de las que la actora aduce ser objeto, señaló que el INPEC es el encargado de adoptar las medidas del caso para preservar su vida e integridad.

Estima que no se ha conculcado ningún derecho de la peticionaria y que en todo caso, puede volver a solicitar la concesión del instituto en cuestión, argumentando la situación relativa a la salud de su progenitora y abuela de la menor. 3. El Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Ibagué adujo que viene controlando el beneficio de la prisión domiciliaria que le fuera concedido a la quejosa, del cual tiene conocimiento fue revocado a través de las decisiones del 23 de agosto y 28 de diciembre de 2012.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, denegó por improcedente la acción de tutela presentada, para lo cual argumentó que: 1. En contra de la providencia atacada la memorialista interpuso los recursos procedentes y así agotó los medios de defensa judicial de que disponía al interior del diligenciamiento, decisiones estas que se ofrecen debidamente motivadas.

Los operadores judiciales argumentaron adecuadamente que no era posible conceder la prisión domiciliaria ante la prohibición contenida en el artículo 26 de la ley 1121 de 2006, y tampoco desde la perspectiva de su calidad de madre cabeza de familia en consideración a las circunstancias de su responsabilidad penal; así como que en efecto debía revocarse la suspensión condicional de la ejecución de la pena al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, pues el término de 6 meses siguientes a la fecha del nacimiento del infante allí contemplado fue superado con creces.

En consecuencia, no puede la actora acudir a la tutela como si se tratara de otra instancia para pretender la satisfacción de su pedimento. 2. La jurisprudencia de esta Corporación es indicativa que el reconocimiento de la prisión domiciliaria bajo la argumentación de la condición de madre cabeza de familia no puede hacerse al margen del análisis de los fines de la pena, pues acceder a ella por ese solo hecho puede desconocer otros valores, derechos y principios como la paz, la convivencia pacífica, etc.

De ahí que, si en cuenta se tiene la gravedad de la conducta desplegada por la quejosa, la determinación que le negó ese subrogado es acertada. 3. Las amenazas a que hace alusión la demandante deben ser puestas en conocimiento del INPEC, ente encargado de su seguridad.

4. DEL RECURSO INTERPUESTO SHIRLEY MILENA GIRALDO OSORIO, a través de su apoderado, impugnó el fallo y adujo como razones de su inconformidad las siguientes: 1. El a quo adujo que la tutela es improcedente si se cuenta con otros medios de defensa al interior del proceso, pero no valoró que para la resolución de los recursos interpuestos en este caso, las autoridades se tomaron un interregno de un año y diez meses. 2.

Las decisiones atacadas se consideraron razonables, pero no reparó el Tribunal en que las mismas desconocieron el concepto emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual es claro en indicar los efectos negativos que supondría la separación de la infante de su progenitora. De suerte que insiste en la viabilidad de la prisión domiciliara dada su condición de madre cabeza de familia y en atención al interés superior de la menor, según lo puntualizado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. 3.

En consecuencia, deprecó que se le conceda la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria. 5. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través del cual fue declarada improcedente la acción de tutela invocada. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Asimismo, que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.1.

En efecto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.2.

En punto de las censuras propuestas por la demandante, resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto a través del mismo pretende controvertir unas decisiones judiciales razonables, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al juez natural a través de la indebida intervención del juez constitucional, en este caso, las adoptadas por los juzgados de instancia por medio de las cuales no se accedió a su pedimento para que le otorgaran la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, se le revocó la sustitución de la ejecución de la pena y se determinó que tampoco era procedente acceder a la concesión de aquel subrogado por su sola condición de madre cabeza de familia, al tener en cuenta la gravedad de la conducta por la cual se le condenó. 3.3.

En efecto, de la lectura de las providencias objeto de cuestionamiento, especialmente la de segunda instancia, se tiene que se realizó una argumentación adecuada sobre los anteriores tópicos. Precisó el ad – quem: “5.3. Frente al aspecto relativo a la revocatoria del beneficio de la suspensión de la pena se debe resaltar que la señora SHIRLY MILENA GIRALDO OSORIO fue condenada a la pena privativa de la libertad antes reseñada en la sentencia del 24 de noviembre de 2010, negándosele el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, disponiéndose en el acápite de la prisión domiciliaria: “Finalmente, frente a SHIRLY MILENA GIRALDO OSORIO, se dispone que siga gozando del beneficio de la suspensión domiciliaria que le fue concedida el día 11 de noviembre de 2010, por el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, por faltarle dos meses o menos para el parto”.

(…) En ese contexto, válido resulta inferir que a la sentenciada se le ha garantizado el derecho por su condición de madre, en ese entonces por estar en proceso de gestación, concediéndosele la suspensión de la detención preventiva en establecimiento carcelario, consignada en decisión del 11 de noviembre de 2010 emanada del Juzgado 2° Penal Municipal de esta ciudad.

Igualmente, que dicho beneficio fue extendido, en las mismas condiciones, por parte de este Despacho en la sentencia, “por faltarle dos meses o menos para el parto”. En cuanto al beneficio contenido en la misma normatividad, es decir, la segunda parte del numeral 3°, del Art. 314 de la Ley 906 de 2004, es decir, “Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento,” ha disfrutado de manera amplia, pues en el expediente, según el registro civil de nacimiento, consta que su hija nació el 14 de febrero de 2011, es decir, que a la fecha ha gozado del mencionado beneficio por el término de un año, 10 meses, y 14 días, valga decir se trata de un lapso que se ha prolongado suficientemente.

En tales condiciones, se advierte que la sentenciada ha sido agraciada con un beneficio pro tempore o ligado al paso del tiempo, reitérese, no suspensión de la pena, sino de la sustitución del sitio de reclusión en su domicilio, debido a su estado de gravidez, por faltarle 2 meses para el parto, y posteriormente por protección al neonato, pues el mismo se extiende a 6 meses después del parto.

Ahora bien, se observa que vencido dicho término, necesariamente se deberá ejecutar la decisión, tal como acertadamente lo indicara el señor juez que vigila la pena. (..) Puestas así las cosas, como acertadamente lo entendió el señor Juez que vigila el cumplimiento de la pena, no existe posibilidad jurídica distinta a ejecutar la pena, pues verificado el término de gestación o puerperio, valga decir, desde los 2 meses que le faltan para el alumbramiento y 6 meses después del mismo, necesariamente la persona debe cumplir la condena que se ha impuesto, en caso que no se haya suspendido la misma,como acontece en el presente asunto.

Nótese que ha disfrutado de dicha suspensión durante más de 22 meses, siendo el término ordenado en la Ley de solamente 8 meses como máximo. Frente a la prohibición de otorgar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, sostuvo: “El señor Juez que vigila la pena, indicó que por prohibición expresa, no tenía derecho a este beneficio, pues sus (sic) situación está cobijada por lo regulado por el artículo 26 de la ley 1121 de 2006.

Para tal efecto, citó apartes de la sentencia condenatoria, para concluir que la sentenciada hacía parte de una organización ilícita que se dedicaba a la extorsión, situación que impide conceder beneficio alguno. Considera este Despacho que la sentenciada fue condenada, como coautora de (sic) delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, específicamente con fines de extorsión y homicidio, y como cómplice de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO siendo víctimas Carlos Giovanny Rojas Gómez y Bernardo Roldan Vega.

Del relato de los hechos y de los elementos de juicio que tuvo el Juez de instancia para proferir la sentencia, se evidencia que se trata de conductas conexas sustancialmente con el delito de Extorsión, por lo que hacen parte de la prohibición que consagra la norma citada. (…) Sin duda, la norma en comento (ley 1121 de 2006), entró a regir a partir del 30 de diciembre de 2006, lo que quiere decir, que se encontraba vigente para el momento en que se cometieron los hechos por los cuales fue condenada la señora GIRALDO OSORIO, en la sentencia del 24 de noviembre de 2010”.

Finalmente y en punto de la concesión del subrogado penal dada la supuesta condición de madre cabeza de familia de la peticionaria, el juez de segundo grado estimó que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, no basta con que se encuentre acreditada esa calidad, pues se debe analizar que la conducta que originó la condena no sea incompatible con el interés superior del menor, así como su gravedad, y para el caso de la quejosa, la entidad de los hechos en los que incurrió no permitían arribar a una conclusión positiva en cuanto al cumplimiento de la pena y a que no se traduciría en una influencia negativa para la pequeña, amen que hay otras personas que velan por su cuidado. 4.

Para la Sala, a pesar de la insatisfacción de la demandante, la anterior disertación jurídica no se advierte contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues se soportó en una adecuada aplicación e interpretación normativa y se encuentra debidamente motivada. Vale decir además, que no le asiste razón a la peticionaria cuando aduce que no se tuvo en cuenta el concepto emitido por una profesional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues de la lectura de la decisión se advierte lo contrario, cosa distinta, es que se arribó a una conclusión diferente y para ello se tuvieron en cuenta otras pruebas y circunstancias.

“De las pruebas antes indicadas (valoración psicológica por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la señora SHIRLY MILENA GIRALDO OSORIO) se colige que la sentenciada es madre de una menor de edad, que actualmente su padre (sic) de la menor se encuentra privado de la libertad por cuenta, entre otros, de los mismos hechos por los cuales fue condenada Shirly Milena.

Así mismo, que la sentenciada esta al cuidado de la menor, y que tal situación de ruptura podría causar un grave perjuicio al desarrollo de esta, en caso de privar a su madre de libertad. Además, en términos idénticos, es evidente que se trata de una persona con responsabilidad social aceptable y que carece de antecedentes penales, diferente al que se reporta por el proceso origen de la condena cuyo cumplimiento se vigila ahora.

De igual forma, se pone de presente, según el acta de visita de la trabajadora social de los juzgados de ejecución de penas de esta ciudad que la jefa del hogar donde actualmente convive la sentenciada es la abuela, tiene bastante acompañamiento familiar y que su estabilidad social y financiera se encuentra asegurada.” De allí que, alejada de la realidad se muestra la pretensión de la libelista al invocar una presunta vulneración de sus derechos fundamentales y aspirar con ello a que sus razones primen sobre las decisiones de los operadores judiciales, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades de la acción de tutela. 5.

Y es que la oportunidad se hace propicia para reiterar el criterio de la Sala en torno a la figura de la prisión domiciliaria y su otorgamiento a las personas que ostentan la condición de madres o padres cabezas de familia, así como la ponderación que se debe realizar entre los derechos de los menores de edad y las condiciones personales del responsable del delito que justifiquen la detención preventiva o la ejecución de la pena privativa de la libertad, en el entendido que aunque los primeros ostenten un mayor peso como valor constitucional, no excluye el análisis de los segundos.

Precisó esta Sala de Casación Penal: “2.3. De conformidad con lo hasta ahora expuesto, la Corte extrae las siguientes conclusiones: 2.3.1. El numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal no puede ser interpretado de manera aislada en perjuicio del resto del ordenamiento jurídico, pues al operador de la norma no le está permitido dejar inocuos los valores y principios en los que se sustenta los fines de la detención preventiva, instituto para el cual siempre habrá de considerarse circunstancias atinentes a la persona del procesado, incluidas las derivadas de los antecedentes penales que registre. 2.3.2.

En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia. 2.3.3.

En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.

Así las cosas, en el presente caso no era viable obviar el análisis de las condiciones personales de la demandante para los fines de la pena que le fuera impuesta aún en su condición de madre cabeza de familia, a lo cual efectivamente procedió el ad quem en su proveído, que se reitera, se fundamentó en las normas y el precedente jurisprudencial adecuados, que en modo alguno podría tildarse de caprichoso o desconocedor del ordenamiento jurídico, contrario sensu, se traduce en una decisión razonada y debidamente motivada. 6.

Ahora bien, otro argumento de improcedencia del mecanismo constitucional respecto al evento aducido por la parte actora que dice relación a la imposibilidad de la abuela de la menor para hacerse cargo de ella dadas sus condiciones de salud, el cual no fue puesto en conocimiento de los operadores judiciales según su propio dicho, lo constituye entonces la existencia de otros medios de defensa judicial para propender por el otorgamiento de la prisión domiciliaria, consistentes en la posibilidad de elevar una nueva solicitud para tal efecto con indicación de esa circunstancia, que no ha sido objeto de estudio por parte de aquellos.

De suerte que tampoco se observa cumplido el presupuesto de la subsidiariedad de la acción de tutela. 7. Finalmente, en punto de las amenazas de que habría sido víctima la peticionaria y su menor hija, se concuerda con lo expuesto por los demandados y el a quo, en el sentido que se trata de una situación que debe ser puesta en conocimiento de las entidades competentes, esto es, el INPEC como encargado de la protección de su vida e integridad física a fin que adopte las medidas del caso, y de la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo.

Por todo lo anterior, emerge con claridad la improcedencia del amparo deprecado, por lo que en consecuencia habrá de confirmarse la sentencia impugnada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 68 y 69 cno. Tribunal � Fol. 65 y 6 ibídem � Fol. 63 y 64 ibídem � Fol. 67 ibídem � Fol. 91 y s.s. � Fol. 38 ibídem � Sentencia de 22/06/11, Rad. 35943. PAGE