CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Aprobado Acta No. 125. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Resuelve la Sala la impugnación presentada por el accionante WILDE JAVIER GARCÍA AVELLA, frente al fallo proferido el 27 de febrero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA ROSA DE VITERBO, mediante el cual negó la tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

A N T E C E D E N T E S I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional incoada por el señor WILDE JAVIER GARCÍA AVELLA, fueron consignados por el a quo de la forma como sigue: “Afirma textualmente el accionante que:

PRIMERO: El accionante señor Wilde Javier García Avella docente del municipio de Sogamoso solicitó traslado a la institución educativa ‘Técnico Industrial Gustavo Jiménez´de sogamoso.

SEGUNDO: Al accionante mediante acto administrativo se le ordenó el traslado a la institución educativa ‘Técnico Industrial, Gustavo Jiménez.

TERCERO: El señor Helmer Merchan Ortega docente del municipio de Sogamoso, inconforme con el traslado que se le otorgó al señor Wilde Javier García Avella por parte de la alcaldía municipal de Sogamoso presenta acción de tutela con el propósito de dejar sin efectos el acto administrativo de traslado del señor Wilde Javier García Avella, solicitando asimismo el traslado a la institución educativa Técnico Industrial Gustavo Jiménez le sea concedido.

CUARTO: la acción de tutela presentada por el señor Helmer Merchan correspondió a su trámite de primera instancia al Juzgado Segundo Penal Municipal, sin que se hubiera notificado el Señor Wilde Javier García Avella del trámite de la misma a pesar de haberse aportado prueba del acto administrativo en donde se otorgaba el traslado al señor Wilde Javier García Avella.

CUARTO (sic): La Sentencia de tutela no accedió a los pedimentos del actor, razón por la cual el señor Helmer Merchan presenta recurso de impugnación, correspondiendo en segunda instancia al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso quien surtió el trámite de rigor, pero omitió notificar al señor Wilde Javier García Avella a pesar de que en la providencia proferida por ese Despacho en varios apartes de la misma le nombra como destinatario del acto administrativo de traslado, igualmente el señor Wilde Javier García Avella solicitó ante el juez Segundo Penal del Circuito que lo vinculara al proceso, no obstante el juez y los funcionarios del juzgados se negaron a recibirle la solicitud afirmando ‘ que él no era parte de ese proceso y por tanto no podían recibirle tal solicitud’ ante la insistencia del señor Wilde Javier García Avella el juzgado ‘accedió’ a recibirle la solicitud pero en voces del señor juez ‘ me informo que dicha solicitud solo sería adjuntada al trámite porque ya existía un fallo y que yo tenía que devolverme a la institución educativa donde laboraba con anterioridad’.

QUINTO: El fallo de segunda instancia accedió a las pretensiones del señor Helmer Merchan en el cual se resolvió dejar sin efecto el traslado de docente WILDE JAVIER GARCIA AVELLA.

SEXTO: El señor WILDE JAVEIR GARCIA AVELLA instaura acción de tutela contra las actuaciones de los Despachos Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso y Juzgado segundo penal municipal con función de conocimiento de Sogamoso. En razón a que el señor WILDE JAVIER GARCIA AVELLA no fue notificado del trámite Constitucional que pretendía dejar sin efecto el acto administrativo de traslado.” II.

PRETENSIONES Solicita el accionante se revoque el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, y en virtud de ello, se ordene asumir conocimiento de fondo del asunto bajo el respeto de sus garantías fundamentales. Subsidiariamente, solicita “ …a la Honorable Corte Constitucional, ordene la revisión de la sentencia de segunda instancia radicada bajo el número 2013-001 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.” III.

INFORME DE LOS ACCIONADOS La Juez Segundo Penal Municipal de Sogamoso con Funciones de Conocimiento se limitó a manifestar que en ese juzgado se tramitó y profirió sentencia dentro de la tutela radicada bajo el N° 2012-0031, siendo accionante Helmer Merchán Ortega y accionados el Municipio de Sogamoso y la Secretaría de Educación de la misma localidad, actuación en la que no se desconoció los principios y las garantías Constitucionales.

Las demás partes guardaron silencio. IV. EL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo negó el amparo solicitado, al considerar que “la sentencia de segunda instancia aun no ha quedado en firme ya que está pendiente el trámite de revisión por parte de la corte constitucional, trámite que puede ser activado por el aquí accionante”.

V. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión aduciendo que el trámite dado a la tutela instaurada por Helmer Merchán Ortega, en primera y en segunda instancia, se llevó a cabo sin su conocimiento a pesar de tener un interés legítimo en las resultas del proceso. C O N S I D E R A C I O N E S No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad.

Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o, cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional, la jurisprudencia ha estimado la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es que, según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original- Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de procedencia expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. En consecuencia, y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala anticipa que concederá el amparo invocado al evidenciar quebrantado el derecho al debido proceso del accionante, pues no se vinculó a la acción de amparo donde tenía interés. Para arribar a esa conclusión, esta colegiatura abordará (i) la procedencia de la acción de la tutela contra tutela, cuando no se notifica a un tercero involucrado en la resultas del proceso.

Y (ii) la importancia de las notificaciones de las providencias como garantía de defensa dentro del Estado Social de Derecho. La procedencia de la acción de tutela contra trámites de la misma naturaleza tiene carácter excepcional frente a la vulneración del derecho al debido proceso, por indebida integración del contradictorio. En inveterada jurisprudencia se ha establecido como doctrina constitucional la improcedencia de la acción tutela contra fallos de ese misma condición, lo cual tiene como teleología “ brindar una protección cierta, estable y oportuna a las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados” pues esa prohibición “ cierra la posibilidad de que el cumplimiento de las órdenes de tutela se dilaten de manera indefinida, en cuanto garantiza a quien reclama sobre la protección constitucional que el asunto de la vulneración de sus derechos fundamentales será resuelto de una vez.

Ahora bien, esa regla no es absoluta, pues está encaminada a enervar los cuestionamientos sobre el juicio de procedencia que realizan los jueces cuando instruyen la acción constitucional a través de otra acción de amparo. Así se desprende del análisis realizado por el tribunal de la constitucionalidad al expresar: “En el presente caso, sin embargo el problema jurídico es distinto: la Corte debe decidir si contra una sentencia de tutela procede una nueva acción de tutela basada exclusivamente en el argumento de que al concederla se incurrió en una vía de hecho porque la tutela era desde el principio improcedente.

Se observa cómo el cuestionamiento al fallo de tutela versa sobre el juicio de procedencia de la acción como elemento constitutivo e inescindible del fallo, sin que se cuestionen actuaciones del juez de tutela diferentes a la sentencia misma. En consideración a lo expresado anteriormente, la única alternativa para manifestar inconformidad con la sentencia de tutela de segunda instancia propiamente dicha que se encuentra en firme, es la intervención de la parte interesada en el proceso de selección para revisión ante la Corte Constitucional por las razones anteriormente expuestas.” (SU-1219 de 2001, subrayas no son originales).

Por lo cual, es viable censurar un fallo de tutela por intermedio de la acción prevista en el artículo 86 constitucional, si y sólo sí se contrae en no cuestionar la argumentación judicial realizada por el operador judicial para establecer el decisum, sino basada exclusivamente en que “en la primera acción de tutela hubiera existido una ostensible vía de hecho que implicaría al igual que con cualquier providencia judicial la violación al debido proceso o al derecho de defensa…” Es decir a manera de colofón, la procedencia de la tutela contra tutela es exclusivamente por errores in procedendo, que afectan el derecho a la contradicción de quien, por ejemplo no es convocado a integrar el contradictorio cuando era parte esencial del litis consorcio necesario.

El desconocimiento del principio de defensa del demandante. Uno de los pilares fundantes del Estado moderno en relación con los justiciables, es la garantía que el establecimiento político debe dar a los administrados en justicia de ejercer su derecho a la defensa, frente a las causas judiciales o administrativas que se sigan en su contra, como garantía propia del debido proceso, lo que constituye un elemento esencial para la misma legitimidad institucional, así lo ha considerado la jurisprudencia cuando al respecto ha señalado: “El orden jurídico y el Estado se hallan en la obligación de asegurar a todas las personas, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de defensa, que significa plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.” Dentro de estas garantías fundamentales, las notificaciones de las providencias juegan un rol fundamental para el ejercicio pleno de la defensa, toda vez que con ella se vinculan los sujetos procesales con interés jurídico para intervenir en el respectivo proceso y se enteran de las diferentes diligencias y actuaciones que en él se surten, en efecto: “La notificación es uno de los elementos vertebrales del derecho al debido proceso.

La Corte ha sido unánime en sostener “que la notificación en cualquier clase de proceso, se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso, mediante la vinculación de aquellos a quienes les concierne la decisión judicial notificada, es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones.

De igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio de seguridad jurídica.”En este sentido, la notificación permite que el demandado pueda ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa, a partir de la comunicación de las actuaciones que se desarrollan al interior del proceso en el que está en debate derechos de tal raigambre como la libertad.

Por lo anterior es innegable “la relación de causalidad que existe entre el derecho de defensa y la institución jurídica de la notificación.” es claro que la notificación es una herramienta procesal que permite la efectiva garantía del debido proceso. En este sentido, es el acto de comunicación procesal de mayor efectividad, pues permite ejercitar los derechos de contradicción e impugnación. Así, la especial importancia que reviste la notificación lleva implícita la obligación por parte de la autoridad judicial de que si en el tránsito de un proceso se llegaran a encontrar nuevos elementos que permitan ubicar a quien está siendo procesado, se debe proceder a notificarlo en ese lugar informándole del proceso en curso.

“ CASO CONCRETO Partiendo de las anteriores premisas, observa la Corte que al demandante no se le vinculó al trámite de tutela radicado 2012-0001 - 2013 -00001, rituado por los Juzgados Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento y Segundo Penal de Circuito respectivamente, ambos de la ciudad de Sogamoso, pese a que en el decurso de la actuación se podía inferir la necesaria integración al contradictorio del hoy demandante en tutela (Wilde Javier García Avella); pues en el fondo se estaba cuestionando por el accionante (Helmer Merchán Ortega), en el amparo reseñado el traslado a un centro educativo realizado al primero en mención; sólo basta con una hermenéutica exegética al fallo de segunda instancia del referido proceso constitucional para arribar a esa conclusión, veamos: “Como quiera que se efectuó un traslado, omitiendo el procedimiento reglado en el Decreto 520 del 17 de febrero de 2010 art. 5 num.1, fue así como de materializo el traslado de docente WILDE JAVIER GARCIA AVELLA de la Institución Educativa del Magdalena a la Institución Educativa Gustavo Jiménez, para garantizar el debido proceso se debe revocar esta determinación y como consecuencia proceder a dar inicio y aplicar el procedimiento conforme al referido decreto, en aras de garantizar el DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD a favor de HELMER MERCHAN ORTEGA”.

Omisión procesal que los jueces de instancia no refutan, pues el juzgado de primer grado, en punto al ejercicio de la contradicción, expresa: “El Juzgado no desconoció principios y garantías constitucionales del señor WILDE JAVIER GARCÍA AVELLA, por cuanto en el escrito de la tutela, ni en la contestación de la misma se refirieron las partes al traslado a favor del señor GARCIA AVELLA.” Por su parte, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso no se pronunció al respecto.

Se configura así una clara violación al derecho al derecho al debido proceso del demandante, pues en su contra se dictó una orden judicial consistente en “Dejar sin efecto el traslado del docente WILDE JAVIER GARCIA AVELLA AL GUSTAVOI JIMENEZ EN EL AREA EDUACIÓN FISICIACA TECREACIÓN Y DEPORTES, POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA IGUALDAD,” sin que le hubiese permitido ejercer sus derechos de defensa y contradicción, ya que nunca fue vinculado a la acción constitucional prevista en el artículo 86 Superior en donde se tomó dicho mandato heterónomo.

Ahora bien, se pregunta la Sala: ¿es la tutela el mecanismo jurídico apropiado para remediar el defecto procedimental (no integración del contradictorio) producido en una sentencia de igual categoría? La respuesta es asertiva, pues en criterio de la Corporación este es el instrumento más concreto con que cuenta el demandante para enervar la violación a su derecho fundamental del debido proceso, si se tiene en cuenta que la institución jurídica de revisión, aludida en el fallo de primer grado para desestimar la pretensión del señor García Avella, previsto en el artículo 86 Superior y en el decreto 2591 de 1991, por su naturaleza de no ser un recurso sino un mecanismo constitucional eventual y discrecional, no soluciona en forma directa la problemática jurídica sub-examine.

Para arribar a esta tesis pertinente resulta recodar su connotación, así: “ Debe recordarse que la revisión eventual por parte de esta Corte no configura una tercera instancia, pues no ha sido prevista por la Constitución para dar a las partes nueva posibilidad de atacar las determinaciones judiciales de primero y segundo grado. Su sentido y razón consisten en asegurar que, por parte del tribunal que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, se unifiquen los criterios con base en los cuales ella se interpreta y aplica en materia de derechos, se elabore la doctrina constitucional y se tracen las pautas de la jurisprudencia, a propósito de casos paradigmáticos, sobre el alcance de los principios, postulados, preceptos y reglas de la Constitución, corrigiendo de paso, si hay lugar a ello, las desviaciones y errores provenientes de equivocadas interpretaciones y decisiones judiciales.

(…) Si la revisión que efectúa la Corte es eventual y, por tanto, puede o no tener lugar, sin que disposición alguna la haga obligatoria, y si, además, norma legal expresa confiere a los magistrados de la Corte que integran rotativamente la Sala de Selección una facultad discrecional y amplia para resolver cuáles sentencias de tutela habrán de ser revisadas y cuáles no, resulta evidente que nadie puede intentar acción ni recurso alguno por el hecho de que su caso haya o no sido escogido para revisión, ni pretender que la determinación de no seleccionar el asunto representa o implica vulneración de los derechos fundamentales de ninguno de quienes fueron partes o intervinientes en el respectivo proceso”.

(Auto 034 de 1996, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández. ) Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para infirmar la providencia recurrida, procediéndose a amparar los derechos al debido proceso y defensa del demandante. En consecuencia, se declara la nulidad de las sentencias de tutela del 28 de diciembre de 2012 y 11 de febrero de 2013 producidas por los Juzgados Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Sogamoso y Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, respectivamente.

En su lugar, se ordenará al a-quo rehacer nuevamente la actuación judicial prevista en el artículo 86 constitucional, dentro del radicado 2012 -0001, notificando de la demanda constitucional al señor Wilde Javier García Avella. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

En su defecto, TUTELAR los derechos al debido proceso y de defensa de WILDE EDUARDO GARCÌA AVELLA. SEGUNDO DECLARAR la nulidad de las sentencias de tutela del 28 de diciembre de 2012 y 11 de febrero de 2013 producidas por los Juzgados Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Sogamoso y Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, respectivamente.

En su lugar, se ordena al a-quo rehacer nuevamente la actuación judicial prevista en el artículo 86 constitucional dentro del radicado 2012 -0001 notificando de la demanda constitucional al señor Wilde Javier García Avella.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño. � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � SU-1219 de 2001. � Ver Sentencia T-104/07 � T-1009/99. � C.617-96, M.P José Gregorio Hernández. � T-508/11 � Fallo de tutela del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso. � Determinación que no es ajena a la jurisprudencia de esta Corporación, pues la Sala Civil en radicado 11001-02-03-000-2008-01586-00, concedió tutela contra tutela por no integración del contradictorio.